Focus
Jeudi 09 Septembre 2010
La Charte de l’environnement a-t-elle changé quelque chose au droit et aux pratiques ?
Promise par Jacques Chirac pendant la campagne pour l’élection présidentielle de 2002, la Charte de l’environnement a été préparée sous l’autorité de Roselyne Bachelot-Narquin, ministre de l’Ecologie et du Développement durable, par la mission de préparation de la Charte de l’environnement dirigée par Delphine Hedary et la commission Coppens, jusqu’à l’adoption du projet de texte par le Conseil des ministres le 25 juin 2003.
L’ambition de ceux qui ont préparé la Charte de l’environnement n’était rien moins que de fonder un nouveau pacte social de la nation, de consacrer au niveau le plus élevé de la hiérarchie des normes le troisième pilier du développement durable en inscrivant ce nouveau texte dans la lignée de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 relative aux droits civiques et politiques et du Préambule de la Constitution de 1946 sur les droits sociaux.
Les fondements de la Charte
La Charte se fonde sur l’idée d’une écologie humaniste, qui veut replacer l’homme et son bien-être au centre de tout projet. Elle n’a pas pour objectif de définir des règles techniques supplémentaires mais de consacrer des règles de vie en société ; elle a l’ambition d’exprimer un vouloir vivre ensemble qui reste à fonder dans un monde en pleine évolution, bouleversé par des révolutions technologiques, par des progrès techniques qui ne sont pas toujours des progrès de l’humanité. Elle exprime la prise de conscience qu’a l’homme de son pouvoir sur la nature et de la responsabilité que cela lui donne corrélativement. Ce qui est en jeu pour les auteurs de la Charte, c’est le rapport à la nature, au progrès, à notre humanité. C’est exprimer dans quel monde nous voulons vivre : celui qui consacre l’environnement comme "patrimoine commun de tous les êtres humains", qui reconnaît "que les ressources et les équilibres naturels ont conditionné l'émergence de l'humanité" ; qui affirme en même temps que "Chacun a le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé" et que "Toute personne a le devoir de prendre part à la préservation et à l'amélioration de l'environnement."
Le choix fondamental d’un modèle de société
Le texte voté place à égalité les droits et les devoirs, ce qui est une première dans les grands textes consacrant des droits pour le citoyen ou la personne humaine. Il marque un équilibre entre la volonté de protéger l’environnement et la conscience que l’éducation, la recherche, l’innovation ont un rôle déterminant à jouer dans la vie contemporaine. Il exprime le choix fondamental d’un modèle de société : celui du développement durable.
Ce choix est exprimé à plusieurs reprises dans la Charte. Il l’est dès le préambule, qui affirme que "la préservation de l'environnement doit être recherchée au même titre que les autres intérêts fondamentaux de la nation" ; et "qu'afin d'assurer un développement durable, les choix destinés à répondre aux besoins du présent ne doivent pas compromettre la capacité des générations futures et des autres peuples à satisfaire leurs propres besoins."
La première phrase indique la place de l’environnement : au même niveau mais pas au-dessus des autres intérêts fondamentaux de la nation, que l’article 410-1 du Code pénal définit comme l’indépendance, l'intégrité du territoire, la sécurité, la forme républicaine des institutions, les moyens de la défense et de la diplomatie, la sauvegarde de la population en France et à l'étranger, l'équilibre du milieu naturel et de l’environnement et des éléments essentiels du potentiel scientifique et économique et du patrimoine culturel. On remarque d’ailleurs que l’équilibre du milieu naturel et de l’environnement était déjà listé au nombre des intérêts fondamentaux de la nation dont la préservation justifie une particulière sévérité des peines lorsqu’il y est porté atteinte. La seconde phrase témoigne de la préoccupation à la fois vis-à-vis de l’avenir et du reste du monde.
"Inspirer l’action européenne et internationale de la France"
La préparation de la Charte s’est faite en même temps que se déroulait le sommet de la terre à Johannesburg, en septembre 2002, au cours duquel le président de la République a prononcé la phrase devenue célèbre : "Notre maison brûle et nous regardons ailleurs. La nature, mutilée, surexploitée, ne parvient plus à se reconstituer, et nous refusons de l'admettre. L'humanité souffre. Elle souffre de mal-développement, au Nord comme au Sud, et nous sommes indifférents. La Terre et l'humanité sont en péril, et nous en sommes tous responsables." De même que les armées révolutionnaires ont voulu porter les lumières de la Déclaration de 1789 à toute l’Europe, la République se sent investie, plus de deux siècles après, de faire partager au monde sa prise de conscience de l’urgence écologique. Ainsi l’article 10 de la Charte indique que "La présente Charte de l’environnement inspire l’action européenne et internationale de la France".
"Promouvoir un développement durable"
L’article 6 de la Charte réaffirme de façon concrète, à usage interne, que "Les politiques publiques doivent promouvoir un développement durable. À cet effet, elles concilient la protection et la mise en valeur de l'environnement, le développement économique et le progrès social." Cette phrase était écrite directement à l’intention du législateur et du Conseil constitutionnel. Elle est celle qui devrait avoir le plus de portée.
Car l’affirmation des principes de prévention, de précaution, de participation, et dans une certaine mesure de réparation existait déjà à l’article L. 110-1 du Code de l’environnement pour s’imposer aux décisions administratives, et dans les traités européens ratifiés par la France et donc de valeur supra législative. Pour les principes de prévention et de participation, la Charte n’est pas plus précise que ne le sont les textes préexistants. Elle donne une définition mieux cernée et destinée à lever les ambiguïtés sur le principe de précaution, en en faisant un mode d’action en situation d’incertitude scientifique (prendre des mesures provisoires et proportionnées et mettre en œuvre des procédures d’évaluation des risques). Elle étend le principe pollueur payeur bien au-delà de la simple imputation des coûts de la prévention pour consacrer une véritable responsabilité en matière écologique et envisager la réparation qui peut comporter la remise en état ou la compensation, et pas seulement le paiement de la prévention ou des coûts induits par la pollution.
Si la Charte devait apporter une révolution, ce n’est pas dans la consécration constitutionnelle du principe de précaution, qui a effarouché bien à tort puisque d’une part ce principe s’imposait déjà au même niveau par le biais des traités européens et que d’autre part la Charte en donne une définition plus précise et donc moins "dangereuse" pour la recherche, la science, l’innovation.
La vraie révolution, c’est celle du choix du développement durable et la consécration constitutionnelle de son troisième pilier, l’environnement, au même niveau que la liberté économique ou la protection sociale, destinée à la fois à s’imposer aux lois dans de nombreux domaines, et à modifier les comportements.
Cinq ans après l’adoption de la Charte
Là où les rédacteurs de la Charte croyaient opérer une simple confirmation de principes existants, avec la prévention et la participation, les juges constitutionnels puis administratifs ont vu un déplacement de la ligne de compétence entre le pouvoir législatif et réglementaire. Dans sa décision du 19 juin 2008 sur la loi OGM, le Conseil constitutionnel a interprété la mention que comporte les articles 3 et 7 de la Charte des "conditions définies par la loi" pour le premier et des "conditions et limites" pour le second comme réservant désormais au pouvoir législatif la compétence de fixer les conditions de la prévention et de la participation. Le pouvoir réglementaire autonome ne peut plus intervenir, et le pouvoir réglementaire d’application des lois est cantonné à préciser les modalités de mise en œuvre des conditions fixées par la loi. Le Conseil d’État dans la décision Commune d’Annecy du 3 octobre 2008 a suivi cette ligne mais précisé tout de même que "les dispositions compétemment prises dans le domaine réglementaire, tel qu’il était déterminé antérieurement, demeurent applicables postérieurement à l’entre en vigueur de ces nouvelles normes, alors mêmes qu’elles seraient intervenues dans un domaine désormais réservé à la loi."
Cette interprétation a des conséquences pratiques très importantes. Elle oblige à être plus précis dans la loi, à y prévoir toutes les conditions de la prévention et de la participation, alors que le ministère de l’Écologie avait l’habitude de mettre des règles assez substantielles dans les décrets en Conseil d’État. Les décisions CRII GEN du 24 juillet 2009 (305 614 et 305 615) ont prolongé la ligne tracée avec la décision commune d’Annecy en annulant des dispositions réglementaires pour incompétence négative. Les textes présentés par le Gouvernement devant les sections consultatives du Conseil d’État sont depuis examinés à l’aune de cette interprétation de la ligne de partage entre pouvoir législatif et réglementaire. Les ordonnances sur la création du régime d’enregistrement en matière d’installations classées (ordonnance 2 009-663 du 11 juin 2009) et sur la sécurité des canalisations de transport de gaz, d’hydrocarbures et de produits chimiques (ordonnance 2 010-418 du 27 avril 2010) ont fourni l’occasion de pratiquer cet exercice nouveau, consistant à s’assurer, au stade de la loi, que l’on a bien énoncé toutes les conditions de la prévention et de la participation, entendues par la jurisprudence de façon assez extensive. Ainsi en matière de prévention, toutes les catégories d’informations qui seront exigées du pétitionnaire (étude d’impact et étude de danger bien sûr, mais aussi plans de sécurité et programmes de surveillance) doivent être prévues au niveau de la loi. Le renvoi au décret n’est opéré que pour préciser les modalités procédurales (relatives aux délais d’instruction ou de contentieux, en particulier) et les détails des conditions énoncées dans la loi. La loi Grenelle II devrait aussi tirer les conséquences de cette ligne jurisprudentielle pour compléter les dispositions législatives du Code de l’environnement relatives à la participation et à l’information.
Il n’est pas certain que ce changement apporte un progrès réel, concret, à la protection de l’environnement. Certes une loi est supérieure à un décret dans la hiérarchie des normes. Mais elle se modifie presque aussi facilement qu’un décret en Conseil d’État. Et elle est beaucoup plus soumise aux aléas politiques. L’administration du ministère en charge de l’environnement a une vraie conscience écologique, une tradition en matière de prévention des risques, en particulier technologiques. La longueur du processus de vote de la Charte (adoptée par le Conseil des ministres le 25 juin 2003, par le Congrès seulement le 28 février 2005), les réticences des parlementaires qu’il a fallu apaiser par l’insertion de la référence à la compétence du législateur pour fixer "les conditions" d’application – ce qu’il aurait eu le pouvoir de faire même sans cette mention – les péripéties récentes de la taxe carbone ou l’examen houleux du projet de loi Grenelle I sont autant d’illustrations de ce que confier au législateur les conditions de mise en œuvre des principes de prévention, de participation et de réparation n’est pas nécessairement la garantie d’un progrès pour l’environnement et le développement durable.
Un champ d’application restreint, une portée limitée, de nombreux cas d’exemption…
On peut d’ailleurs remarquer – et regretter – que là où la Charte avait volontairement étendu le pouvoir du législateur à un nouveau domaine, celui de la réparation, le Parlement ne se soit pas saisi de l’occasion. La loi du 1er août 2008 relative à la responsabilité environnementale n’est pas un effet de la Charte de l’environnement mais le résultat de l’obligation de transposer une directive communautaire. Son champ d’application est restreint, les cas d’exemption nombreux, sa portée est incertaine et probablement très limitée.
Il y aurait pourtant matière à bien des dispositions législatives au sujet de la réparation des atteintes à l’environnement : définir le "préjudice écologique" indemnisable plus largement et plus précisément que ne le fait la loi du 1er août 2008 ; définir des modalités d’action en justice, des modalités de réparation, de partage entre la responsabilité du pollueur et la solidarité nationale. Il est actuellement prévu dans le projet de loi Grenelle II une disposition qui permettrait de poursuivre les sociétés mères qui ont organisé l’insolvabilité de leurs filiales pour faire obstacle à leurs obligations de remise en état d’un site pollué exploité par elles. Ce serait déjà un progrès, mais qui est loin d’épuiser le sujet de la réparation en matière d’environnement pour lequel beaucoup reste encore à faire. En dehors de la décision du tribunal correctionnel de Paris du 16 janvier 2008 sur la pollution par l’Erika, aucune décision de justice n’a fait progresser le sujet de la réparation des atteintes portées à l’environnement lui-même.
L’une des questions qui se pose est de savoir qui a intérêt pour agir devant le juge afin d’obtenir réparation pour l’environnement. L’État bien sûr, puisqu’il est garant de l’intérêt général et des intérêts fondamentaux de la nation, dont fait partie la préservation de l’environnement. Les collectivités locales ou certains établissements publics en raison de leurs compétences spécifiques en matière d’environnement : c’est ce qu’a jugé la Cour de cassation pour un parc national (Crim 8 mars 1995, bull n° 93) et le tribunal correctionnel de Paris pour les communes, départements et régions touchés par la marée noire de l’Erika. Ce même jugement reconnaît aussi cette possibilité aux associations qui l’ont demandé et auxquels leurs statuts assignent pour objet la protection de l’environnement. Mais s’agissant de particuliers, le tribunal administratif d’Amiens, dans un jugement du 19 juin 2007 confirmé par un arrêt de la CAA de Douai du 4 juin 2008 (commune de Gouvieux), a refusé de déduire du devoir de chacun de prendre part à la préservation de l’environnement affirmé par l’article 2 de la Charte la qualité pour saisir le juge sans justifier d’un intérêt personnel direct et certain.
Droit subjectif à l’environnement
La question du droit subjectif à l’environnement est liée notamment avec celle de l’action en justice pour obtenir la réparation des atteintes à l’environnement. Elle n’est jusqu’à présent pas clairement tranchée par la jurisprudence. Le juge des référés du tribunal administratif de Châlons-en-Champagne a rendu le 29 avril 2005 une ordonnance célèbre sur le fondement de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative dit "référé liberté", à l’occasion d’une rave party devant rassembler des dizaines de milliers de personnes sur un terrain d’une particulière sensibilité environnementale. Il a déduit de ce que l’article 1er de la Charte, qui proclame que "Chacun a le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé", a été inscrit dans la Constitution la volonté "d’ériger le droit à l’environnement en "liberté fondamentale" de valeur constitutionnelle".
Cette belle affirmation n’a depuis été ni confirmée ni infirmée par le Conseil d’État, même si celui-ci a reconnu la pleine valeur constitutionnelle de tous les droits et devoirs contenus dans la Charte à l’occasion de la décision Commune d’Annecy. La tendance du juge administratif est de refuser de donner une portée pratique à un droit évoqué de façon trop générale, comme par exemple le "droit à la santé" déduit du préambule de la Constitution de 1946. Mieux vaut pouvoir arguer d’un droit précis et concrètement lésé, dont la portée peut être aisément appréhendée pour avoir des chances d’obtenir satisfaction…
L’ouverture plus ou moins grande de l’accès au référé sur le fondement de la Charte de l’environnement a une portée pratique considérable. Non seulement parce que le juge peut suspendre une décision portant atteinte à l’environnement, mais aussi parce que l’administration ne prend pas nécessairement la même décision selon qu’elle sait que celle-ci est susceptible d’être suspendue avant d’être appliquée ou bien qu’elle ne risque l’annulation contentieuse que plusieurs années après avoir produit ses effets. Jusqu’à présent, les avancées ont été des plus limitées.
Mais elles pourraient s’accélérer un jour sous l’effet incitatif de la Cour européenne des droits de l’homme, qui, dans une décision du 27 janvier 2009 Tatar c/Roumanie, a confirmé la tendance de sa jurisprudence antérieure en énonçant que l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, relatif au droit au respect de la vie privée et familiale, peut trouver à s’appliquer en matière d’environnement, que la pollution soit directement causée par l’État ou que la responsabilité de ce dernier découle de l’absence d’une réglementation adéquate de l’activité du secteur privé. La décision impose aux États "le devoir primordial de mettre en place un cadre législatif et administratif visant à une prévention efficace des dommages à l’environnement et à la santé humaine" et assorti cette injonction de modalités opérationnelles très précises. Elle reçoit du même coup la requête de particuliers se plaignant à la fois des dangers pour leur vie résultant du procédé technologique employé par une société d’exploitation de minerais stériles non dangereux et de la passivité des autorités publiques.
Principe de précaution : fantasmes et confusions
Le principe de précaution, que la Charte s’est pourtant appliquée à définir précisément, fait toujours l’objet de fantasmes et de confusions. Les colloques et les écrits sur le sujet voient encore s’affronter défenseurs et opposants de ce principe sur des bases erronées et des malentendus, imputant au texte constitutionnel ce qui relève plutôt de craintes collectives plus ou moins rationnelles.
La confusion subsiste encore avec le principe de prévention. Rappelons que ce dernier s’applique lorsque les risques sont connus, de même que le lien de causalité avec le dommage potentiel. Pour prendre un exemple d’actualité, la prévention des inondations et de leurs conséquences dramatiques relève bien de l’application du principe de prévention et non de précaution, comme cela a été dit et écrit à tort. On sait qu’en raison de la pluviométrie, du coefficient des marées, du débit des cours d’eau et des éventuels obstacles mis à leur expansion, l’eau peut dans telle zone atteindre tel niveau. Ces éléments sont mesurables et calculables. Sans doute peut-il y avoir des contestations sur les données retenues et les modalités de calcul par des modèles mathématiques à partir de ces éléments objectifs, c’est-à-dire sur des chiffres et des constats matériels. Mais pas sur l’éventualité du lien de causalité entre un risque et la réalisation d’un dommage, comme c’est le cas lorsque s’applique le principe de précaution, qui vise justement à lever les incertitudes scientifiques et à prendre des mesures provisoires dans l’attente des résultats. La loi a d’ailleurs institué depuis plusieurs années des plans de prévention des risques inondation et les autorités de l’État tentent depuis de les adopter et de les faire respecter en dépit de la capacité phénoménale qu’ont certaines personnes ou certains élus à oublier les effets d’inondations parfois gravissimes auxquelles ils ont assisté. Ce n’est donc pas par un effet du décrié principe de précaution que l’État a voulu imposer après Xynthia l’inconstructibilité de certaines zones.
L’inscription du principe de précaution dans la Charte semble n’avoir pas eu de grande portée politique ni juridique – du moins pas celle qui était redoutée par ses détracteurs. Politiquement, la loi du 25 juin 2008 sur les OGM a certes été présentée comme s’inspirant du principe de précaution. Mais c’est uniquement en tant qu’elle favorise l'évaluation des risques et le suivi des cultures OGM par la fusion en un conseil des biotechnologies de trois instances préexistantes : la commission de génie génétique, celle du génie biomoléculaire et le comité de biovigilance. Le Conseil constitutionnel a jugé que cette loi ne méconnaissait pas le principe de précaution, alors même qu’elle autorise les essais en plein champ. Ainsi même l’industrie la plus emblématique de "l’innovation" n’a pas souffert de l’inscription du principe de précaution dans la Charte. Inversement, si le Conseil constitutionnel a fait référence à la Charte de l’environnement pour sa décision du 29 décembre 2009 sur la taxe carbone, ce n’est pas pour le principe de précaution mais pour ceux de prévention et de réparation, estimant implicitement que le trop grand nombre d’exemptions ne permettait pas de les satisfaire. Preuve encore une fois que ce sont ces deux principes les plus importants et les plus fréquemment applicables en matière d’environnement.
Cette dernière décision du Conseil constitutionnel comme celle du Gouvernement d’ajourner l’instauration d’une taxe carbone illustrent que la Charte de l’environnement n’a jusqu’à présent pas provoqué de "révolution verte". On peut à la fois se réjouir de ce qu’elle n’a pas l’effet "bloquant" que ses détracteurs, en particulier ceux du principe de précaution, dénonçaient, et apprécier que le processus du Grenelle de l’environnement soit une façon d’améliorer l’intégration de la prise en compte de l’environnement dans les politiques publiques. Mais il ne faut pas se cacher la réalité : l’environnement apparaît encore comme la variable d’ajustement dans l’équation du développement durable. La primauté donnée au court terme s’explique d’autant plus facilement que l’environnement ne vote pas et ne se manifeste pas toujours de façon spectaculaire… mais comme le rappelle le préambule de la Charte : "l'avenir et l'existence même de l'humanité sont indissociables de son milieu naturel".
Delphine Hedary - Maître des requêtes au Conseil d’État
Article paru dans les Cahiers de la fonction publique n° 301/Juin 2010
(Revue accessible sur le site Internet des Cahiers de la fonction publique)