Focus

Mardi 20 Avril 2010

De la sécurisation à l'optimisation des marchés publics

"Aujourd'hui, nous travaillons plus sur l'optimisation de l'achat public que sur sa sécurisation", indiquait Raphaël Appelbaum, avocat au cabinet Yves-René Guillou, le 8 avril dernier à l'occasion du colloque organisé par l'Ugap sur l'actualité du code des marchés publics. Une tendance confirmée le 12 avril du côté de l'Etat, puisque le ministre du Budget, François Baroin, a affirmé le 14 avril en conseil des ministres, l'objectif de rationalisation des achats de l'Etat.

Le service des achats de l'Etat développe "le recours à des marchés nationaux et interministériels, mieux négociés", explique le compte rendu du conseil des ministres. Et ce n'est pas moins d'un milliards d'euros d'économie que l'Etat souhaite réaliser d'ici 2012.

Dans le même esprit, le mouvement des entreprises de France (Medef) a publié en mars 2010 son Livre blanc du "mieux disant dans la commande publique", ou comment choisir l'offre économiquement la plus avantageuse.
Le document rappelle les grands principes de la mieux disance, qui se définit par la prise en compte d'un certain nombre de critères (prix, techniques, environnementaux, fonctionnels) pour permettre à l'acheteur de choisir l'offre la mieux adaptée. Lors du colloque de l'Ugap, les intervenants en ont profité pour rappeler que l'offre la mieux disante n'était pas nécessairement la moins chère.

Pour Raphaël Appelbaum, cette tendance à l'optimisation des marchés publics s'accompagne, d'une chute du contentieux de la passation des marchés. Avec l'accumulation de jurisprudence, "les fenêtres de tirs se sont réduites", souligne-t-il. Malgré tout, les acheteurs doivent rester vigilants sur certains aspects.

Les intervenants ont ainsi rappelé le contenu d'une des dernières jurisprudences du Conseil d'Etat en matière de Mapa (marché à procédure adaptée) : "Désormais l'annonce des critères de sélection est devenue une exigence". Mais ces critères doivent-ils être pondérés et hiérarchisés ? "Nous vous conseillons de pondérer les critères que vous utilisez en Mapa". Selon les spécialistes des marchés publics, une jurisprudence sur la pondération de ces critères devrait sortir prochainement.

Et qu'en est-il des sous-critères ? Là encore, les intervenants conseillent de jouer la sécurité : mieux vaut pondérer les sous-critères pour éviter l'annulation du marché, au cas où ils sont requalifiés en critères à part entière.

En matière de sécurisation des marchés, l'ancien responsable de la direction des affaires juridiques (DAJ) du ministère de l'Economie, Jérôme Grand d'Esnon, a attiré l'attention des acheteurs sur l'avis d'attribution des marchés. "La publication de cet avis d'attribution doit être un réflexe permanent", a-t-il souligné. Elle permet de limiter à un mois au lieu de six, le délai durant lequel un concurrent évincé peut avoir recours au référé contractuel.

Autre recommandation de Jérôme Grand d'Esnon : "Pour communiquer le nom de l'attributaire d'un marché, les acheteurs ont intérêt à utiliser le même moyen de publication que celui qu'ils ont employé pour leur avis d'appel public à la concurrence". Ce moyen peut être le bulletin d'annonces des marchés publics (BOAMP), l'un des services de la Dila (direction de l'information légale et administrative). C'est en tout cas ce que n'a pas manqué de rappeler le directeur de la Dila, Xavier Patier, également présent lors du colloque.

Selon lui, la publication des informations BOAMP est le "meilleur moyen d'éviter les contentieux". Si la Dila, via le BOAMP, n'est pas le seul vecteur de publication des informations dans le domaine des marchés publics, elle a en tout cas l'avantage d'être à la fois acheteur et prestataire. Ce qui devrait lui permettre d'être en phase avec les préoccupations des acheteurs publics.

Agnès Verry