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Focus - Tribune

Mardi 24 Novembre 2015

Etat d’urgence : vers une révision scolastique de la Constitution ?

Les historiens de la politique diront un jour par quel cheminement curieux, l’idée a pu venir au président de la République de proposer une révision de la Constitution à peine moins de vingt-quatre heures après les attentats de Paris et dans le contexte d’un état d’urgence1. De toutes les initiatives présidentielles dans ce contexte, cette proposition est en réalité la plus problématique au regard de l’Etat de droit et la moins utile pour le système français de la « sécurité intérieure ».

I. La révision de la Constitution sous état d’exception et le fair play constitutionnel

La proposition présidentielle d’une révision de la Constitution est dérangeante en raison de son contexte d’énonciation et de mise en œuvre, soit l’état d’exception dans lequel le déclenchement de l’état d’urgence a placé le pays. Or une convention de la démocratie et de l’État de droit veut que la Constitution soit intangible pendant les états d’exception, afin d’éviter que tout ou partie des pouvoirs publics ne profitent de cette période, soit afin de commettre un coup d’Etat ayant les apparences d’une légitimité constitutionnelle, soit afin de faire adopter des révisions constitutionnelles auxquelles le pouvoir constituant (le peuple lui-même ou ses représentants) n’aurait peut-être pas consenti en temps ordinaire. 

Cette intangibilité de la Constitution durant l’état d’exception est une règle de fair play constitutionnel dans un certain nombre de traditions démocratiques. Après le 11 septembre 2001, la question ne fut pas même posée puisque le Congrès et le président Bush conçurent « seulement », à travers le Military Commissions Act de 2006, de suspendre l’Habeas Corpus dans les conditions prévues par la Constitution américaine elle-même (Article I, Section 9, clause 2). Le président Lincoln avait fait de même pendant la Guerre de sécession, l’Habeas Corpus ayant d’abord été suspendu en 1861 dans le Maryland et les Etats du Midwest, puis en 1862 sur l’ensemble du territoire. Et, s’il est vrai que l’abolition de l’esclavage fut décidée en 1865 par le XIIIe Amendement, cette révision de la Constitution, non seulement est intervenue après la Guerre de sécession, mais portait par ailleurs sur l’objet même de cette Guerre.

Alors que dans certains autres Etats cette intangibilité de la Constitution durant l’état d’exception est énoncée par la Constitution elle-même (Pologne, Roumanie, Lituanie…), la Constitution de 1958 est très imparfaite à cet égard pour deux raisons : d’une part, l’article 89 de la Constitution n’interdit d’engager ou de poursuivre une procédure de révision que « lorsqu’il est porté atteinte à l'intégrité du territoire » ; d’autre part, un juriste pointilleux voudra considérer que l’interdiction posée par l’article 89 de la Constitution ne vaut que pour les seules révisions de la Constitution qui empruntent la voie de l’article 89 (soit les révisions suivant la procédure de l’article qui énonce lui-même cette interdiction) et non pour celles qui empruntent la voie de l’article 11 ouverte en 1962 par le Général De Gaulle.

L’idéal serait donc pour le pouvoir exécutif d’attendre la fin de l’état d’urgence en février 20162 pour saisir le parlement d’un projet de loi constitutionnelle. Du moins si le Gouvernement et le Chef de l’Etat n’ont pas été convaincus par le scepticisme professé ici ou là sur la nécessité de réviser la Constitution. 

II. Paradoxes d’une « constitutionnalisation » du seul principe de l’état d’urgence

Lors de son allocution devant le Congrès du parlement réuni à Versailles le 16 novembre 20153, le président de la République a dit vouloir que l'état d'urgence ait désormais un fondement constitutionnel ‒ comme l'état de siège ‒ et qu’une loi organique en définisse le régime. Le fait que cette double proposition ait pu être faite en 2007 par le Comité Balladur sur la réforme des institutions4 lui donne même plutôt… un caractère quelque peu anachronique. 

En effet, compte tenu de ce que le principe même de l’état d’urgence a été admis par le Conseil constitutionnel (1985)5, donner simplement un fondement constitutionnel à ce régime d’exception a pour conséquence principale, sinon d’empêcher, du moins de rendre plus difficile l’abrogation pure et simple de la loi de 1955. Une abrogation qui, en toute hypothèse, serait impossible sans l’accord du pouvoir exécutif, compte tenu de la maîtrise par ce dernier du processus législatif. D’autre part, le fait que l’état d’urgence ait éventuellement un fondement constitutionnel n’interdira pas au Conseil constitutionnel de statuer sur la conformité aux droits et libertés constitutionnels des dispositions qui viennent d’être ajoutées à son régime légal6. Il pourra le faire par la voie de la question prioritaire de constitutionnalité créée en… 2008. 

La proposition présidentielle d’une loi organique sur l’état d’urgence n’est pas moins paradoxale puisque l’on vient précisément de… « mettre à jour » la loi ordinaire qui organise ce régime d’exception. Surtout, alors que la proposition présidentielle dit vouloir établir une cohérence formelle entre le régime de l’article 16, celui de l’état de siège et celui de l’état d’urgence, elle introduit en réalité un élément perturbateur dans le système puisque l’état de siège est pour sa part précisé par des dispositions législatives ordinaires codifiées en 2004 dans le Code de la défense. 

L’une des raisons pour lesquelles la loi de 1955 sur l’état d’urgence n’a pas été codifiée dans le Code de la sécurité intérieure en 20127 est qu’aussi bien la Commission de codification que les acteurs de la sécurité intérieure étaient convaincus de ce qu’elle demandait d’abord à être « mise à jour ». Une « mise à jour » qui tienne compte de l’abrogation en 2012 du décret-loi du 23 octobre 1935 portant réglementation des mesures relatives au renforcement du maintien de l'ordre public, de l’abrogation en 1993 des pouvoirs de police judiciaire des préfets8. Une « mise à jour » qui tienne compte de ce que le Code pénal pour sa part a promu depuis 1992 de nouvelles manières de définir les « crimes et délits contre la nation, l'État et la paix publique ». Une « mise à jour » qui tienne compte de l’existence contemporaine d’un parquet anti-terroriste et de juges d’instruction anti-terroristes... 

Pour ainsi dire, lorsque en 2007, par volonté d’imitation de telle ou telle constitution étrangère, le Comité Balladur fait les propositions trop vite reprises par le président de la République, il n’est pas instruit : d’une part, des très grandes différences entre le dispositif politico-policier français de « sécurité intérieure »9 et ceux des autres grands Etats ; d’autre part de la cohabitation très contemporaine entre les préfets (donc le ministère de l’Intérieur) et les procureurs dans la gestion de la « sécurité intérieure »10. Ce dernier point nourrit d’ailleurs un certain nombre de confusions que l’on a vu à l’œuvre dans l’état d’urgence actuel : par exemple, alors que l’opération de police menée contre des terroristes présumés à Saint-Denis le 18 novembre 2015 était une opération de police judiciaire placée sous l’autorité du procureur de la République de Paris (parquet anti-terroriste), elle a pu être présentée par différents médias et perçue par une partie de l’opinion publique comme une opération de police administrative au titre de l’état d’urgence ; d’autre part, différents parquets ont cru devoir attirer l’attention des préfets sur le fait que les perquisitions et les interpellations administratives au titre de l’état d’urgence risquaient de compromettre l’efficacité des enquêtes pénales en cours si elles portaient sur des personnes déjà suspectées d’infractions pénales (notamment de droit commun) et donc déjà dans le « viseur » de la police judiciaire. 

Une révision constitutionnelle consistant uniquement à donner un fondement constitutionnel à l’état d’urgence n’apporterait donc rien, ni à la protection de la « sécurité intérieure », ni à la protection des libertés et des droits fondamentaux lors de sa mise en œuvre. Et, sur ce sujet bien plus que sur un autre, il vaut mieux s’interdire de tirer des conclusions définitives du « droit comparé » pour plusieurs raisons. En premier lieu, si dans la majorité des Etats démocratiques la Constitution définit un statut de l’état d’exception, il existe également un certain nombre d’Etats non moins démocratiques dont les constitutions n’ont pas un tel statut (Japon, Norvège, Danemark, Luxembourg, Suède, Etats-Unis…). D’autre part, dans ceux des Etats qui ont une référence explicite à l’état d’exception dans leur Constitution, ce statut est extrêmement variable depuis les constitutions qui définissent un seul état d’exception (Italie, Chypre, Malte…) à celles qui en définissent plusieurs : l’Allemagne est ici « paradigmatique » avec sa distinction entre l’état de défense, l’état de tension et l’état d’exception interne (la Constitution hongroise, la Constitution turque, la Constitution espagnole, par exemple, ont chacune leurs propres catégories d’états d’exception). Enfin, dans tous les cas où la Constitution définit un état d’exception autre que l’état de guerre, les motifs formels de ces autres états d’exception sont toujours des standards juridiques, des notions à contenu indéterminé (« épidémies dangereuses », « crises économiques graves », « signes tangibles d'actes de violence généralisés, qui tendent à la destruction de l'ordre démocratique libre instauré par la Constitution », « actes graves et violents qui menacent l'ordre constitutionnel ou en cas de catastrophe naturelle ou industrielle »…). L’on a eu beau chercher, l’on n’a pas trouvé dans les droits étrangers des standards formels qui auraient mieux « collé » aux attentats de Paris que ceux qui, dans la loi de 1955, constituent les motifs justificatifs de l’état d’urgence : pour cause, les constituants et les législateurs ont été avisés de ne pas injurier l’histoire. Cette impasse a néanmoins quelque chose de rassurant puisqu’elle révèle que l’acte terroriste en lui-même n’a été consacré nulle part dans la tradition démocratique comme motif justificatif de l’état d’exception.

Pascal Mbongo

Pascal Mbongo est professeur de droit public à l'université de Poitiers. Ses travaux portent sur le droit constitutionnel, le droit des libertés fondamentales, le droit de la police, le droit des médias et de la culture et le droit public des États-Unis.

Notes : 

1. Sur l’état d’urgence déclaré par le décret n° 2015-1475 du 14 novembre 2015 portant application de la loi n°55-385 du 3 avril 1955, voir notamment : « Le monde judiciaire en état d’alerte sur les libertés publiques », Gazette du Palais, 20-21 novembre 2015, n° 324-325, p. 3 ; Emmanuel Dupic, « L’état d’urgence : pratiques et évolutions », Gazette du Palais, 20-21 novembre 2015, n° 324-325, p. 6-8.

2. L'état d'urgence déclaré par le décret n° 2015-1475 du 14 novembre 2015 portant application de la loi n°55-385 du 3 avril 1955 et le décret n°2015-1493 du 18 novembre 2015 portant application outre-mer de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 a été prorogé pour une durée de trois mois à compter du 26 novembre 2015 par la loi n° 2015-1501 du 20 novembre 2015 prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence et renforçant l'efficacité de ses dispositions (JO, 21 novembre 2015, p. 21665).

3. Sur les différentes autres questions soulevées par cette allocution, voir nos observations sur www.connexite.fr : « Attentats de Paris : non-dits et clairs-obscurs de l’allocution présidentielle devant le Congrès », 17 novembre 2015.

4. Édouard Balladur, Une Ve République plus démocratique - Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Ve République, La documentation française et Fayard, 2007.

5. Marc-Antoine Granger, Constitution et sécurité intérieure Essai de modélisation juridique, LGDJ, 2011.

6. Loi n° 2015-1501 du 20 novembre 2015 prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l’état d'urgence et renforçant l'efficacité de ses dispositions (JO, 21 novembre 2015, p. 21665).

7. Jérôme Millet, « La fabrique du droit de la sécurité intérieure », in Pascal Mbongo et Xavier Latour (dir.), Sécurité, libertés et légistique. Autour du Code de la sécurité intérieure, L’Harmattan, 2012 ; Olivier Gohin, « Titre I. Les dispositifs d’état d’exception. Chapitre 1. L’article 16 de la Constitution. Chapitre 2. L’état de siège Chapitre 3. L’’état d’urgence », in Pascal Mbongo (dir.), Traité de droit de la police et de la sécurité, LGDJ-Lextenso éditions, 2014, p. 301-334.

8. Sur ces pouvoirs immémoriaux des préfets, voir nos développements dans La gauche au pouvoir et les libertés publiques. 1985-1995, L’Harmattan, 1999, p. 53-58 ; Raphaël Rougier, La liberté individuelle et les pouvoirs judiciaires de l’administration, Librairie Cotillon, 1904 (ouvrage reprenant un article d’abord publié à la Revue critique de législation et de jurisprudence, 1903, p. 552-610) ; Roger Merle et André Vitu, Traité de droit criminel, tome II, éditions Cujas, 1979, p. 278-284 ; Jean-Pierre Machelon, La République contre les libertés, Les restrictions aux libertés publiques de 1789 à 1914, PFNSP, 1976, p. 188-191.

9. On se permet de renvoyer à nos chapitres « ‟Police”, ‟sécurité” et ‟Etat de droit” » et « Le pilotage politico-administratif national de la sécurité », in Pascal Mbongo (dir.), Traité de droit de la police et de la sécurité, LGDJ-Lextenso éditions, 2014, p. 1-12 et p. 75-102.

10. Sur cette question, voir Pascal Mbongo et Xavier Latour (dir.), Préfets, procureurs et maires. L’autorité publique au début du XXIe siècle, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2011. 


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