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Mercredi 02 Decembre 2009
Référé contractuel : le décret d'application publié au Journal officiel
Le référé contractuel n'attendait plus que son décret d'application pour être pleinement opérationnel. C'est désormais chose faite : le décret a été publié samedi 28 décembre au Journal officiel (décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009).
Il instaure pour toutes les procédures de passation de marchés publics, engagées à compter du 1er décembre, la possibilité pour les parties évincées de saisir le juge, afin de contester la régularité du marché, après sa signature. Ce recours vient s'ajouter au dispositif actuel du référé précontractuel, qui prévoit une possibilité de recours uniquement jusqu'à la date de signature du marché.
Le décret vient compléter l'ordonnance n°2009-515, du 7 mai 2009, qui n'est autre que la transposition en droit interne de la "directive recours". Principale innovation de la directive recours, en plus de la mise en place du référé contractuel : elle modifie le délai minimum entre l'information des candidats de l'attribution du marché et sa signature (clause de "stand still"). Le décret d'application précise que ce délai de suspension passe à 16 jours, et qu'il peut être réduit à 11 jours si l'information d'attribution est notifiée par voie électronique aux candidats.
Le décret du 27 novembre détaille les délais de recours applicables, selon les circonstances de la passation du marché. Pour les marchés à procédures formalisées, le délai durant lequel un recours peut être formulé est de six mois, à partir du lendemain de la date de conclusion du marché. Mais dans le cas où l'avis d'attribution du marché fait l'objet d'une publication au Journal officiel de l'Union européenne (JOUE), le délai de recours est réduit à 31 jours.
Petite subtilité dans le cas des marchés à procédures adaptées (Mapa) : le décret du 27 novembre instaure un "avis d'intention de conclure" (à l'article 40 du code des marchés publics). Cet avis, une fois publié dans le Journal officiel de l'Union européenne dans le cadre d'un Mapa, rend inapplicable le référé contractuel, et leur permet d'échapper à l'élargissement des possibilités de recours. Au contraire, la publication au JOUE d'un avis d'attribution ne fait que réduire le délai de recours à 31 jours.
A noter que l'avis d'intention de conclure est la transposition en droit interne d'une disposition du règlement communautaire n°1150-2009 du 10 novembre 2009, instituant un "avis en cas de transparence ex ante volontaire". Ce règlement – publié le 28 novembre 2009 et applicable à partir du 1er décembre – explique sans doute pourquoi l'entrée en vigueur du décret sur le référé contractuel a été fixée si tôt, à savoir au 1er décembre 2009.
Laurent Chomard
Emilie Martin
Agnès Verry
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Décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009