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Lundi 28 Septembre 2009

Marchés publics : quid des offres inappropriées, irrégulières, inacceptables

Dans sa question posée le 28 avril dernier à l'Assemblée nationale (question n°47489), le député Daniel Fidelin s'interroge sur la compatibilité des dispositions applicables aux entités adjudicatrices et aux pouvoirs adjudicateurs, réunis dans un groupement de commande.
Il attire l'attention du ministère de l'Economie sur l'article 161 du code des marchés publics, qui, dans ce cas précis, rendrait impossible pour la commission d’appel d’offres, lors d’un appel d’offres ouvert, l'élimination des offres irrégulières ou inacceptables. Textuellement, cela est vrai, l’article 161 toilette en effet l’article 58 et le rend applicable aux entités, sous réserve de la suppression des mots "offres irrégulières ou inacceptables au sens du 1 du I de l’article 35".

Ces mots ont été supprimés, dans la mesure où le renvoi à l’article 35-I-1 du code, permet au pouvoir adjudicateur, en présence d’une procédure infructueuse, pour offre irrégulière ou inacceptable, de recourir de façon dérogatoire au négocié. Or cette procédure "négocié" est de droit commun pour les entités et les cas de négociés dérogatoires, comme le 35-I-1, n’existent donc pas. 

Cependant, on ne peut facilement conclure ou laisser croire que la commission d'appel d'offre ne puisse pas éliminer une offre irrégulière ou inacceptable.
Tout d’abord l’article 53 du code est applicable aux entités adjudicatrices (voir code consolidé du Minefi) et prévoit en son III que les offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables sont éliminées. Or cet article est une règle générale d’attribution des marchés, valable pour l’ensemble des procédures.
Il faut rappeler que : l’offre inappropriée est une offre sans aucun rapport avec l’achat souhaité, l’offre irrégulière, celle ne respectant pas les règles imposées dans le règlement de consultation et l’offre inacceptable celle qui enfreint la légalité ou inabordable pour le budget de l’acheteur.

Faut-il en conclure qu’une offre illégale et ne respectant pas l’ordre public devrait être retenue ? Cela semble difficile à soutenir.
De plus, la Directive européenne-secteurs spéciaux [2004/17] ne distingue pas entre offre inappropriée, irrégulière ou inacceptable et prévoit en son article 51-3 que "les entités adjudicatrices vérifient la conformité des offres…".

Aller plus loin
Question n°47489 publiée au JO du 28 avril 2009, réponse publiée le 15 septembre 2009