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Vendredi 09 Septembre 2016

L’Autorité de la concurrence : quand le gendarme sait se faire avocat

Les Cahiers de la fonction publique de juillet-août ont consacré leur dossier à l’Autorité de la concurrence. L’occasion de revenir sur le rapport 2015 de cette institution. Une présentation signée Jean-Charles Savignac, conseiller-maître honoraire à la Cour des comptes et collaborateur régulier de cette revue.

L’Autorité, "gendarme de la concurrence", sait se faire également "avocate de la concurrence"… La formule du président Bruno Lasserre dans l’éditorial qui ouvre le rapport 2015, éclaire bien le rôle étendu qu’entend jouer l’institution, au plan interne mais aussi au niveau communautaire.

Comme tous les rapports d’activité, celui qui a été présenté le 6 juillet 2016 permet d’ajouter aux grands principes directeurs une éclairante confrontation avec le réel et les dossiers concrets de l’exercice ; à sa lecture, on ne peut éviter de rapprocher deux chiffres relatifs à l’année 2015 : le premier est celui du cumul des sanctions imposées par l’Autorité en 2015 (9 décisions) qui s’élève à 1,252 Md€ – pour un taux de recouvrement qui devrait à terme avoisiner 100 %, comme c’est déjà le cas pour les amendes prononcées en 2014 –. Le second chiffre est celui de 19,8 M€, le montant du budget de l’Autorité en 2015.

Cette dernière a connu des évolutions notables en 2015 : la loi pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques a confié à l'Autorité de nouvelles compétences en matière de régulation de certaines professions du droit. L'Autorité doit désormais se prononcer sur les tarifs réglementés et faire des propositions sur l'installation des professionnels.

Sur le plan procédural, la même loi a introduit la transaction, qui viendra significativement renforcer les gains procéduraux attachés à la non-contestation des griefs, pour l’Autorité comme pour les parties concernées. Lorsqu’une entreprise ne contestera pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés, celle-ci pourra parvenir à un accord avec les services d’instruction sur le quantum de la sanction, manifesté par une fourchette. Les entreprises bénéficieront d’une durée de procédure réduite et d’une réelle sécurisation en ayant plus tôt une visibilité sur le montant de l’amende.

On retiendra ici de cette activité de l’Autorité en 2015, les quatre aspects relatifs à sa pratique qu’elle a choisi de mettre en avant, qui traitent de la définition des marchés pertinents, du contrôle des pratiques anticoncurrentielles, des concentrations et de son activité consultative (d’autres aspects sont présentés dans le dossier).

La délimitation du marché pertinent

S’agissant de la délimitation du marché pertinent dans le cadre de l’activité contentieuse, l’autorité s’est penchée en 2015 sur le marché des services mobiles à destination de la clientèle non résidentielle, les différents marchés du secteur du gaz pétrole liquéfié (GPL) en France, les marchés de l’offre de diagnostics et de soins hospitaliers, ceux du secteur de la restauration commerciale rapide à bas prix (à propos de la prise de contrôle exclusif du groupe Quick par la société Burger King France. À cette occasion, elle a réalisé un test de marché qui a permis de préciser la définition du marché de la restauration rapide à bas prix).

Contrôle des pratiques anticoncurrentielles

En matière de contrôle des pratiques anticoncurrentielles, elle a été conduite à examiner quant à sa compétence les sous-conventions d’occupation du domaine public (à propos de la mezzanine banlieue de la gare du Nord, à Paris). Sur les questions de procédure, elle a pris position sur des questions intéressant particulièrement la loyauté de la preuve (à propos de prise en compte d’un rapport de la DGCCRF dans une affaire de farines), la motivation de la notification des griefs (boulangerie artisanale).

En matière de qualification des pratiques, son attention s’est portée sur l’intervention des instances professionnelles, les ententes et le parallélisme de comportement, les abus de position dominante, les pratiques abusives notamment en matière de remises et de pratiques de fidélisation, les prix de vente imposés. Quant à l’issue des procédures, le rapport de l’autorité traite principalement des mesures conservatoires (à propos de services de Google), des engagements et de leur révision (4 procédures négociées en 2015) comme dans le secteur de la réservation d’hôtels en ligne, des transports ferroviaires ; en matière de sanctions pécuniaires (4 pour abus de positions dominantes et 4 pour ententes sur les 9 sanctions) et des injonctions comme pour le rétablissement immédiat d’un fonctionnement concurrentiel de l’économie dans le secteur des communications électroniques (Orange).

Le rapport indique par ailleurs qu’en 2015, 8 décisions avaient fait l’objet d’un recours devant la Cour d’Appel de Paris, sur un total de 20 décisions rendues.

Contrôle des concentrations

S’agissant du contrôle des concentrations, le rapport rappelle que l’Autorité tient compte des principes dégagés par la Commission européenne. Il traite des 192 décisions prises en 2015 en distinguant les opérations interdépendantes (l’ensemble des opérations mises en œuvre par un acquéreur unique, poursuit un même objectif économique et constitue une concentration unique) les opérations transitoires (il s’agit de juger si une opération transitoire constitue une modification durable du contrôle).

Le rapport traite en outre des effets des concentrations qu’ils soient horizontaux, verticaux (une concentration verticale peut restreindre la concurrence en rendant plus difficile l’accès aux marchés sur lesquels la nouvelle entité sera active, voire en évinçant potentiellement les concurrents ou en les pénalisant par une augmentation de leurs coûts), mais aussi les effets qualifiés de « congloméraux ».

Sont aussi analysées les mesures correctives prises par l’Autorité (lorsqu’une opération porte significativement atteinte à la concurrence, l’opération ne peut être autorisée que si elle est corrigée par des mesures remédiant ou compensant les atteintes à la concurrence) ainsi que les mesures structurelles prise par elle (des problèmes de concurrence liés aux effets horizontaux d’une concentration ont pu être corrigés de façon efficace par des cessions d’actifs de nature à assurer durablement le maintien de structures de marché compétitives).

Le rapport analyse par ailleurs des mesures "comportementales" : afin de remédier aux risques d’atteintes à la concurrence identifiés, la partie notifiante souscrit plusieurs engagements (voir par exemple les décisions 15-DCC-54 du 13 mai 2015 relative à la prise de contrôle exclusif de la Société anonyme de la Raffinerie des Antilles par la société Rubis et 15-DCC-104 du 30 juillet 2015 relative à la prise de contrôle exclusif de la Société réunionnaise de produits pétroliers par la société Rubis.)

Au total, 39 % des décisions rendues ont porté sur le commerce de détail. Au 31 décembre 2015, 22 opérations de concentration étaient en cours d’examen.

En 2015, 4 décisions avaient fait l’objet d’un recours devant le Conseil d’État.

L’activité consultative

Enfin, s’agissant de l’activité consultative, le rapport revient sur les principaux de ses 22 avis donnés dans l’année : avis du 6 janvier 2015 relatif à des projets de décrets pris pour l’application de la loi portant réforme ferroviaire, avis du 9 janvier 2015 relatif aux questions de concurrence concernant certaines professions juridiques, avis du 31 mars 2015 relatif au rapprochement des centrales d’achat et de référencement dans le secteur de la grande distribution, avis du 9 juillet 2015 relatif aux conditions de concurrence dans le secteur du cautionnement bancaire immobilier, avis du 17 novembre 2015 portant sur l’examen, au regard des règles de concurrence, des activités de normalisation et de certification.

Les avis sur les professions juridiques réglementées, le rapprochement des centrales d’achat et les quotas de pêche ont été très commentés. Dans le premier cas, l’Autorité a estimé nécessaire d’étendre le champ de son avis pour prendre position sur les conditions d’installation, qui au moins pour les officiers publics et ministériels sont strictement encadrées, et les modalités d’exercice de la profession (exercice individuel, exercice salarié, ou en société).

Une force de proposition

Au total, pour bien apprécier la démarche de l’Autorité, il faut citer l’appréciation du président Bruno Lasserre dans l’éditorial de la synthèse du rapport annuel 2015 ("Pour une économie agile") : "Nous voulons être une force de proposition qui invite et stimule les pouvoirs publics dans la recherche de réformes, l’identification de gisements de croissance et d’innovation. Pour autant, nous ne voulons pas imposer notre point de vue. Faire preuve de pédagogie, c’est important pour que l’Autorité reste légitime. Mais il appartient ensuite au pouvoir politique de prendre la décision et d’arbitrer entre les besoins de concurrence et d’autres objectifs de politique publique".

Aller plus loin

Accéder au rapport

 

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