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Jeudi 12 Decembre 2013

La SEM à opération unique, un futur outil salué au Sénat

Dans un contexte de raréfaction des ressources budgétaires et de besoins continus en investissement, les décideurs locaux auront bientôt accès à un nouvel outil contractuel. La société d'économie mixte contrat, qui a été renommée désormais société d'économie mixte à opération unique, vise à pallier les problèmes rencontrés avec les partenariats publics-privés, tout en conservant l'avantage de lier une personne publique et des entreprises du secteur privé pour réaliser un projet. 

Autorisé dans le droit communautaire par le juge européen (CJCE, 15 novembre 2009, Acoset) mais pour l'instant interdit par le Conseil d'État, le partenariat public-privé institutionnalisé permettrait à la personne publique de garder, de l'intérieur, un oeil dans la gestion du projet après la sélection du titulaire du marché ou de la délégation. L'obstacle majeur, relevé par les magistrats du Palais Royal est le choix d'une personne morale qui ne faisait pas partie des concurrents lors de la mise en concurrence initiale. 

Le point clé de la proposition de loi est le passage d'une mise en concurrence au moment de l'attribution du contrat (comme cela est le cas actuellement pour toutes les opérations de la commande publique) à une mise en concurrence des candidats qui souhaitent entrer dans le capital de la personne morale future attributaire. La société ainsi composée n'a pour objet que la réalisation d'un seul contrat. Elle disparait au terme de son exécution. 

Si le gouvernement comme les parlementaires sont d'accord sur la formule retenue, des doutes subsistaient néanmoins sur l'utilisation de l'outil. En effet, comme le remarque la sénatrice Cukierman, n'y-a-t'il pas "fort à craindre que les partenaires privés des SEM à opération unique soient des mastodontes de l'environnement ou des transports et que la personne publique n'en ait plus le contrôle" ? 

Jean-Léonce Dupont, un des auteurs du texte, avait précisé en amorce de la discussion que la participation de la personne publique devait s'établir entre 34 et 85 % du capital social. Or, avant même que le texte ne soit complètement arrêté, ces deux bornes apparaissent comme des points à ne pas atteindre. À 34 % du capital social, la capacité de blocage des décisions par la personne publique est réduite. À 85 % de participation publique, la participation de la personne privée est équivalente à celle autorisée dans les autres sociétés d'économie mixte. En revanche, en laissant les élus locaux déterminer les montants entre ces bornes, le législateur rend d'autant plus attractif ce véhicule contractuel, à condition que la personne publique indique le montant de sa participation dès la mise en concurrence des futurs actionnaires privés ! Le texte a d'ailleurs été modifié en ce sens par le Palais du Luxembourg.

De plus, les conditions de contrôle par la personne publique seront précisées dans le pacte d'actionnaire. Dès lors, la personne publique pourra être minoritaire, sans trop perdre le contrôle du véhicule contractuel. 

Le texte a été transmis au bureau de l'Assemblée nationale, et devrait être examiné sous peu. Si le consensus est aussi large que devant le Sénat, les élus locaux pourront utiliser la SEM à opération unique dès le second semestre 2014.

Aller plus loin :

Petite loi

 

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