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Vendredi 06 Septembre 2013

Reprise en régie de services publics : les conséquences juridiques et managériales du transfert de salariés

La reprise d’une activité de service publique en régie, après que celle-ci ait été concédée ou dans des cas très particuliers à la fin d’un marché public, propose des défis politiques, financiers et comptables, ainsi que juridique. Pourtant, de plus en plus de collectivités territoriales, et en particulier les communes, choisissent d’exercer elles-mêmes un certain nombre de mission tant du fait de la réduction de leurs moyens financiers que pour des considérations de qualité du service.

En terme de gestion du personnel, le passage à la régie est confronté à un article incontournable du Code du travail : l’article L. 1224-1, ancien article L. 122-12 qui dispose que « lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ». Cet article est issu de la directive 77/187/CE du 14 février 1977, substantiellement modifiée par la directive 2001/23/CE du 12 mars 2001.

Pour les entreprises titulaires d’une délégation de service public ou d’un marché public, cette disposition permet de réduire la masse salariale sans passer par une procédure de licenciement, mais, pour la personne publique, elle impose l’intégration de nouveaux personnels. Sur le plan juridique, l’analyse des conditions de réalisation d’un tel transfert est cruciale en cela qu’il permet éventuellement à la personne publique d’éviter d’avoir à intégrer du personnel. Sur le plan de la gestion et du management, l’intégration de nouveaux agents, auparavant sous statut privé, peut aussi poser des questions importantes.

La gestion juridique du transfert de personnels

Le retour en régie d’un service public ou l’exécution d’un marché ne s’analyse pas toujours comme un transfert d’entreprise. Pour qu’une telle opération ouvre droit à un transfert des employés, l’employeur initial doit voir sa situation juridique être modifiée, que son activité économique soit transférée à une autre personne, qui en assure la continuité.

La modification de la situation juridique est souvent analysée dans le cadre d’un transfert d’activité d’une entreprise privée vers une autre entreprise privée. Le paradigme, loin d’être entièrement étranger au transfert entre personnes privées, n’en est pas moins différent dans la circonstance d’une reprise en régie.

Pour le juge, judiciaire comme administratif, deux cas doivent être distingués. D’une part, le transfert d’activité par le terme d’un marché public, comme par exemple l’arrivée à terme d’un marché de service (nettoyage des locaux de la collectivité, prestations informatiques) et son non renouvellement. A supposer que la personne publique (pouvoir adjudicateur) réponde par elle-même à son besoin, les anciens titulaires du marché et leurs employés parfois licenciés du fait de la perte d’activité demandent au juge de reconnaitre l’applicabilité de l’article L. 1224-1 du Code du travail. La solution de principe est, à cet égard, en faveur des personnes publiques, car depuis un arrêt de l’assemblée plénière de la Cour de cassation du 16 mars 1990, position d’ailleurs confirmée par la Cour de justice des communautés européennes dans un arrêt du 11 mars 1977 (arrêt Süzen et Zehnacker), le non-renouvellement d’un marché public ne constitue pas un transfert d’entreprise. Cette solution ne peut qu’être saluée car, compte tenu des conditions, l’employeur, en perdant un marché, ne voit pas sa situation juridique être modifiée, ni son patrimoine être affecté (pas de transfert de capital par exemple). La directive de 2001 affirme d’ailleurs ne s’appliquer qu’à « tout transfert d'entreprise, d'établissement ou de partie d'entreprise ou d'établissement à un autre employeur résultant d'une cession conventionnelle ou d'une fusion. »

Pourtant, il peut arriver, dans des cas très particulier, que le terme d’un marché donne lieu à un transfert des personnels. L’un des seuls exemples à notre disposition est un arrêt de la chambre sociale du 16 novembre 1999, dont les circonstances opposaient deux personnes privées. Il est donc à examiner avec du recul, et un peu d’imagination, pour l’appliquer à l’hypothèse de reprise d’une activité, alors attribuée via un marché, par le pouvoir adjudicateur. En l’espèce, une entreprise concessionnaire des marchés d‘approvisionnement d’une commune voit sa concession être reprise par une nouvelle entreprise, laquelle refuse de reprendre les salariés de la première. Les juges du fond, comme le juge de la cassation condamne le repreneur  à payer aux salariés une indemnité de non-fourniture de travail, au motif qu’il pesait sur elle une obligation de reprise des salariés. En substance, le transfert d’activité était bien qualifié car le repreneur reprenait « une clientèle, l'usage de portions de la voie publique et la perception de droits de place ». Avec un soupçon d’imagination, il serait facile de qualifier de transfert d’entreprise la reprise en interne d’une activité de ramassage d’ordures ménagères jusqu’à présent externalisée par le truchement d’un marché public par exemple, puisqu’il y a reprise d’une « clientèle, de l’utilisation de portions de la voie publique et de perception de certains droits » !

Cet exemple est, il est vrai, d’une application suffisamment rare pour être reléguée à la marge de la réflexion. En revanche, il permet d’établir un pont avec un cas d’admission plus fréquente du transfert d’entreprise vers une personne publique : le retour en régie d’une délégation de service public. Or, il semble que le juge qualifie plus facilement une reprise d’activité par une personne publique comme un transfert ouvrant le régime de l’article L. 1224-1 du Code du travail.

Comme l’a reconnu la Cour de justice des Communautés européennes dans son arrêt Didier Mayeur et AIPM du 26 septembre 2000, suivant en cela les conclusions de son avocat général Philippe Léger,  une personne morale de droit public, qu’elle assure un service public industriel et commercial ou un service public administratif est bien une « entité économique organisée de manière stable, c'est-à-dire un ensemble de structures de personnes et d'éléments permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre » entrant dans le champ d’application de la directive de 1977 ( et désormais celle de 2001) et donc des dispositions de transpositions (art. L. 1224-1 C. trav.). Il paraissait difficile pour le juge communautaire d’en décider autrement, compte tenu de la reconnaissance des activités administratives comme étant également des entreprises depuis l’arrêt du 23 avril 1991 Höfner et Elser qui reconnaît que « la notion d'entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement ». Dès lors que l’activité économique est transférée et continuée par la personne publique, alors il y a transfert économique. On peut s’interroger sur la condition de modification de la situation juridique. Notons à cet égard que dans les transferts d’entreprises entre personnes privées, le juge retient la modification de la situation juridique lors d’une vente totale ou d’une cession partielle (actif, participation,…). Si le terme d’un marché public ne peut jamais s’analyser ainsi, tel n’est pas le cas d’une reprise en régie d’une délégation de service public

La chambre sociale de la Cour de cassation a emboité le pas du juge communautaire dans un arrêt de 2002 (Cass. soc., 25 juin 2002), de même que le tribunal des conflits (il l’avait déjà reconnu pour le transfert d’un SPIC en 1999 – TC 15 mars 1999, Faulcon- et l’a étendu à un SPA en 2004 – TC 19 janvier 2004, Mme Devun, n° 3393). Le Conseil d’État, suivant en cela les conclusions de son commissaire du gouvernement, Emmanuel Glaser, a reconnu l’applicabilité de l’article L. 1224-1 du Code du travail à un transfert vers une personne publique (CE, 22 octobre 2004, Lamblin, n° 245154).

Dans son arrêt de 2004, le Conseil d’État a pourtant apporté une précision d’importance. La reprise de l’activité économique par une personne publique entraine le changement de nature du contrat de travail des salariés transférés : d’un contrat de droit privé, il devient contrat de droit public. Comme le faisait remarquer Emmanuel Glaser dans ses conclusions sous cet arrêt, seul un contrat de trois ans renouvelable par reconduction expresse peut leur être offert, en application de la jurisprudence issue de l’arrêt d’assemblée du 11 juillet 1975, Ministre de l'Éducation nationale c/ Dame Saïd ainsi que, bien qu’il ne la cite pas, la jurisprudence du Tribunal des conflits de 1996 (Berkani) selon laquelle « les personnels non statutaires travaillant pour le compte d'un service public à caractère administratif sont des agents contractuels de droit public quel que soit leur emploi ». En cas de refus du salarié de devenir agent public contractuel, au grade proposé, alors la personne publique peut résilier le contrat en indemnisant le salarié.

Schématiquement, dans le cas où la reprise d’une activité économique est opérée par une personne publique en continuité avec l’activité précédente, alors les salariés peuvent soit se voir proposer une option entre un contrat de droit privé ou de droit public s’il s’agit d’une activité qualifiable de service public industriel et commercial, ou se voir imposer un contrat de droit public.

Les solutions de gestion des ressources humaines

La question qui se pose une ensuite est d’ordre managérial : comment intégrer des salariés jusqu’alors dans un cadre d’entreprise privé dans un cadre public, régi par les textes de 1983 et 1984 ?

En effet, en plus de quitter une « culture d’entreprise » privée pour passer à une culture du service public, les salariés transférés doivent quitter le cadre du contrat de travail de droit privé pour entrer dans la logique des catégories et des grades propre à la fonction publique. Plus que la dimension contentieuse, qui peut exister comme en témoigne l’espèce de l’arrêt Lamblin de 2004, se pose la problématique du bien être au travail et de la productivité.

Il est évidemment possible de raisonner de façon rigide en faisant rentrer les individus dans les cadres réglementaires tout en essayant de gommer au maximum les différences avec les agents du service public. Tel est la solution proposée par le commissaire du gouvernement toujours dans l’affaire Lamblin tranchée en 2004.

D’autres solutions existent néanmoins, comme en témoigne la reprise en régie du service de distribution d’eau par l’agglomération des lacs de l’Essonne. En échappant à la qualification de transfert d’entreprise, le transfert du personnel a pu s’opérer de manière négociée : seuls les salariés de l’entreprise délégataire intéressés par l’idée de travailler au sein de la régie l’ont effectivement rejointe. Pour autant, leurs contrats sont des contrats à durée indéterminée de droit privé classique, dans la mesure où la distribution d’eau est un service public industriel et commercial. Rejoignant une structure publique, les employés transférés sont restés dans un cadre privé. La convention collective qui leur est applicable a d’ailleurs été inspirée des conventions collectives existantes dans le secteur de la distribution et de l’assainissement de l’eau ainsi que dans de grandes régies, comme Eau de Paris ou Noréade.

La négociation a ainsi été le fondement de la situation des salariés … et la base d’une bonne gestion managériale.

Reste la situation d’une obligation de reprise des salariés, avec un statut de droit public. La première question à se poser est celle de l’exacte qualification du travail du salarié, afin de la rattacher à la catégorie et au grade pertinent. Sans forcément entrer dans une logique du new public management, de telles considérations permettent de définir le montant du traitement pour rendre le poste plus attractif pour le salarié transféré, et faciliter ainsi son intégration. Sans doute est-il nécessaire de mettre l’accent sur les caractéristiques sécurisantes de la fonction publique territoriale, qui compensent la faible moyenne salariale, les possibilités de mobilité externe ainsi que la formation.

Ainsi, bien qu’en étant enfermé dans le cadre réglementaire, il est possible de recourir à une forme de négociation en amont, qui permettra une meilleure gestion des agents en aval.

Aller plus loin :

C. trav. art. L. 1225-1

Directive 2001/23/CE du 12 mars 2001

C. cass. Ass., 16 mars 1990, n°89-45730 

CJCE, 26 septembre 2000, Didier Mayeur et AIPM, n°C-175/99, concl. Ph. Léger

CE, 22 octobre 2004, Lamblin, n° 245154

CE, 11 juillet 1975, Ministre de l'Éducation nationale c/ Dame Saïd, n° 95293   

TC, 25 mars 1996, Centre régional des oeuvres universitaires et scolaires (CROUS) de Lyon-Saint-Etienne (dit Berkani), n° 03000

TC, 15 mars 1999, Faulcon, n° 03097 

TC, 19 janvier 2004, Devun, n°C3393

 

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