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Mercredi 12 Fevrier 2014

Le paquet législatif "Commande publique" définitivement adopté !

En cours depuis 2010, le chemin législatif de réforme du droit de la commande publique approche de son terme avec l’adoption définitive hier des propositions de directives marchés publics passés par les pouvoirs adjudicateurs (réforme de la directive 2004/18), les entités ajudicatrices (c'est-à-dire des marchés de réseaux – réformant la directive 2004/17) et surtout l’élaboration d’une directive « concession » s’appliquant notamment à nos délégations de service public. Le texte n’est pas encore publié au Journal Officiel de l’Union européenne, mais aucun obstacle ne subsiste.

Les États membres doivent transposer ces textes avant le 30 juin 2014.

Directive concession : souplesse et légèreté

La directive concession impose de respecter une procédure particulière pour l’attribution et l’exécution de contrats dont l’objet est la réalisation de travaux, de travaux publics ou de services puis leur exploitation assortie ou non d’un paiement, dès lors que le montant de ce contrat est supérieur à 5 millions d’euros. Un seuil intermédiaire, de 2,5 millions d’euros, impose la publication d’un avis d’attribution.
Au-delà de 5 millions d’euros, il est imposé aux autorités adjudicatrices de lancer la procédure d’attribution par un « avis de concession », par un formulaire standard élaboré par la Commission européenne, et envoyé à la Commission qui le publie, dans une des langues de l’Union, dans un délai de cinq jours. L’autorité adjudicatrice a également l’obligation de publier le même avis au niveau national. Les deux phases classiques de sélection des candidats et de sélections des offres demeurent, en suivant le cap fixé par l’article 39 de la directive : « Les concessions sont octroyées sur la base de critères objectifs qui assurent le respect des principes de transparence, de non-discrimination et d'égalité de traitement et qui garantissent l'appréciation des offres dans des conditions de concurrence effective permettant de constater un avantage économique global pour le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice. »
Tant pour le niveau du seuil, équivalent à celui imposé pour les marchés publics de travaux, mais bien supérieur à celui s’imposant aux marchés de service, que par la légèreté de la procédure, la future directive « concessions » semble opérer un recul par rapport à la loi Sapin, telle qu’actuellement en vigueur notamment dans les articles L. 1411-1 et suivants et L. 1415-1 et suivants du Code général des collectivités territoriales. Sans doute les juges communautaires et nationaux veilleront à ce que ce nouveau texte ne soit pas trop laxiste.

Directives marchés publics : innovation et continuité

Les propositions de directive marchés publics se distinguent des textes les précédant par l’affirmation des principes de passation : « Les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d'égalité et sans discrimination et agissent avec transparence et de manière proportionnée. Un marché ne peut être conçu avec l'objectif de le faire sortir du champ d'application de la présente directive ou de limiter artificiellement la concurrence.  »
Le texte contient également une disposition relative à la prévention des conflits d’intérêts, qui imposera aux États membres de renforcer leurs législation à cet égard.
Les procédures de passation des marchés évoluent également, avec l’ajout aux procédures existantes (ouvertes, restreintes, concurrentielles négociées, dialogue compétitif, concours accords cadres et système d’acquisition dynamique) du partenariat d’innovation. Fondé sur le modèle de la procédure concurrentielle avec négociation, le partenariat permettra d’associer l’autorité adjudicatrice et le candidat retenu pour développer un bien ou un service (phase de recherche et développement), puis d’acquérir ce bien (phase de commercialisation).
La phase de sélection des candidatures et des offres est renforcée sur le plan des justificatifs demandés. Par exemple, les modalités de recours aux labels pour établir le niveau de qualité de la prestation recherchée sont précisées par rapport aux directives de 2004, permettant en particulier aux candidats de présenter des labels équivalents à ceux demandés par le pouvoir adjudicateur. Autre exemple : la généralisation du processus de certification électronique à l’échelle communautaire  e-Certis et la diffusion d’un passeport européen des marchés publics, établi selon un formulaire standard.

Si les règles restent proches de celles imposées par les directives précédentes, la logique d’assouplissement qui a présidé dans l’élaboration de la directive « concession » demeure. Un tel choix doit être salué, mais ne doit pas cacher les risques qui pèsent sur des procédures trop souples et trop légères. Le rappel des principes de la commande publique dans les trois textes en témoignent.

Aller plus loin :

La proposition de directive pour les marchés publics (pouvoirs adjudicateurs)

La proposition de directive pour les marchés publics de réseau (entités adjudicatrices)

La proposition de directive pour les concessions de travaux, travaux publics et service

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