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Mardi 02 Fevrier 2016

De nouvelles règles complètes pour les concessions de service public

Le nouveau corpus juridique de la délégation du service public (ou concession) est prêt et publié. Le 30 janvier, l’ordonnance relative aux concessions avait déjà été publiée au Journal officiel. Aujourd’hui, le décret d’application de ce texte vient de l’être. Transposant la directive de 2014, ces deux textes permettent d’unifier et de simplifier les règles de la délégation, tout en modifiant considérablement leur régime juridique.

Une simplification de la commande publique

Le rapport présentant l’ordonnance au Président de la République explique que « l’exercice de transposition est ainsi l'occasion, tout à la fois, d'une simplification et d'une rationalisation de l'architecture du droit interne des contrats de concession ». Pour la première fois, l’ensemble des règles applicables aux concessions sont regroupées dans un même ensemble de textes (l’ordonnance et le décret) et leurs noms même disparaissent : délégation, concession de travaux, affermage ou encore régie intéressée sont réunies sous les termes de concession de travaux et de concession de services.

Les grandes catégories des délégations de service public, qui étaient parfois soumises à des règles différentes, sont désormais soumises aux mêmes règles si leur montant est supérieur aux seuils européens. L’altérité des régimes juridiques de la concession de travaux publics et de la délégation de service public et l’existence de plusieurs textes régissant la matière disparaissent avec le nouveau texte. Premier exemple, relevé dans le rapport au Président : l’opposition entre l’ordonnance no 2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics et la loi Sapin de 1993 applicable aux délégations n’a plus lieu d’être. Autre exemple, parmi d’autres : la double définition des délégations de service public, l’une dans le Code général des collectivités territoriales et l’autre à l’article 38 de cette même loi Sapin est simplifiée par l’abrogation de ce dernier.

Des concessions comme partout en Europe

Le régime juridique des concessions n’est pas qu’une simplification : elle est aussi une évolution majeure par rapport au droit actuel. En entrant dans l’épure du droit de l’Union européenne, les concessions sont dotées d’un régime comparable à celui des marchés publics. Si le champ d’application de l’ordonnance est évidemment différent de celui de l’ordonnance relative aux marchés publics, les règles de passation et d’exécution s’en approchent.

En matière de passation, le Code général des collectivités territoriales (CGCT) dispose ainsi que « la collectivité adresse à chacun des candidats un document définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations ainsi que, s'il y a lieu, les conditions de tarification du service rendu à l'usager. / Les offres ainsi présentées sont librement négociées par l'autorité responsable de la personne publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire. » Si l'application de ces règles était moins souple que ces seules dispositions du fait notamment des dispositions anti-corruption de la loi Sapin, les règles écrites deviennent plus strictes avec le nouveau texte.

En effet, non seulement la définition du besoin devient obligatoire mais les règles de passation sont formalisées. Le décret no 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession impose ainsi que la concession soit attribuée à l’offre qui répond au mieux aux critères non discriminatoires posés par l’autorité délégante dans les documents de consultation. Il peut notamment s’agir de critères environnementaux, sociaux, relatifs à l'innovation ou à la qualité du service rendu aux usagers. L’exécution des contrats de concession fait également l’objet de règles nouvelles. Si la durée de la concession est fondée sur les mêmes règles que les délégations de service public, tirées de la jurisprudence Commune d’Olivet d’avril 2009, le droit évolue sur les règles de modification des concessions. Comme pour les marchés publics, l’évolution contractuelle est soumise à des règles plus précises que celles dont dispose le CGCT, détaillées dans les articles 55 de l’ordonnance et 36 et 37 du décret.

Les grandes nouveautés portent sur l’obligation réglementaire faite aux parties d’ouvrir en open data les données essentielles du contrat. Il s’agit notamment, pour l’autorité concédante de mettre à la libre disposition la nature et l'objet du contrat, la procédure de passation suivie, le lieu principal d'exécution des services ou travaux faisant l'objet du contrat, la durée du contrat ou encore la valeur globale et les principales conditions financières du contrat. Elle devra également mettre en ligne sur son profil d’acheteur les dépenses d'investissement réalisées par le concessionnaire, ce qui suppose que lui-même les ouvre.

La modification unificatrice des règles applicables aux concessions et le rapprochement de leur logique de passation et d’exécution de celles des marchés publics annoncent, si ce n’est un Code de la commande publique formalisé, au moins une lisibilité accrue à cet égard.

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