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Mardi 18 Aout 2015

Jean-Claude Bonichot : « La cour a une approche de l'égalité qui va plus loin qu'en droit français »

Du point de vue du juge de la Cour de justice, quelles sont les caractéristiques du modèle français d’administration (entendu au sens large) qui sont les plus impactées par le droit de l’Union européenne ?

Il y a des incidences désormais bien connues qui tiennent au fait que les constructions juridiques ont des soubassements différents. Par exemple, en matière de marchés publics, le droit français avait traditionnellement vocation à contrôler acheteurs et deniers publics ; le droit de l’Union est davantage tourné vers les entreprises, leur égalité, dans la perspective de l’achèvement du marché intérieur. De même, le régime des actes, et tout spécialement l'abrogation, a été affecté avec la décision Alitalia, véritable accélérateur de fin d'actes réglementaires illégaux. Les structures administratives auxquelles nous sommes habitués peuvent être bousculées par la réglementation des aides d’État. C’est le cas des établissements publics industriels et commerciaux : à propos de La Poste, la Cour a jugé cette année (République française c/ Commission, aff. C-559/12 P), qu’elle bénéficie d’une garantie implicite présumée par ce que son statut la fait échapper au droit commun du redressement et de la liquidation des entreprises en difficulté – ce qui ne veut pas dire que l’EPIC est en soi contraire au droit de l’Union, mais qu’il faudra davantage regarder certaines de ses caractéristiques à la lumière de la concurrence. 

Si l’on prend cet autre pilier de notre modèle administratif qu’est le principe d’égalité, il faut savoir que le droit communautaire a développé dès le début des années 1960, avec la notion de discrimination indirecte, une approche qui va beaucoup plus loin que le droit français. La non-discrimination en droit de l’Union impose de traiter différemment des situations différentes ; le droit français, lui, prohibe seulement le traitement différent des situations comparables (le Conseil d’État l’a encore rappelé dans l’importante décision du 8 février 2007, Société Arcelor Atlantique et Lorraine, n° 287110, Rec. p. 56). Dans le domaine des Cahiers de la fonction publique, le récent arrêt Leone du 17 juillet 2014 (C-173/13) a montré que les implications de cette différence d’approche peuvent être lourdes de conséquence. La Cour a examiné en détail si les conditions de l’« égalité concrète » entre travailleurs masculins et féminins étaient remplies s’agissant de la bonification de pension et de la retraite anticipée avec jouissance immédiate telles qu’adoptées par la France à la suite de l’arrêt Griesmar (C-366/99). La Cour a en particulier vérifié si, statistiquement, un avantage, quoiqu’indistinctement accordé aux travailleurs des deux sexes, est en réalité susceptible de bénéficier davantage aux femmes qu’aux hommes. Elle en a acquis la conviction en disséquant le dispositif, et en relevant notamment que le congé maternité est au nombre des formes statutaires d’interruption d’activité donnant droit à l’avantage ; or ce congé est obligatoire et d’une certaine durée, ce qui tend selon la Cour à défavoriser les hommes. La même affaire montre que l’œil extérieur du Kirchberg est sans concession sur la réelle « cohérence » des constructions administratives qu’on croyait acquises : une différence de traitement peut être justifiée, mais seulement si elle répond véritablement, systématiquement et de manière cohérente à l’objectif auquel elle est censé répondre, ce qu’il appartient au gouvernement concerné de démontrer. Exigeante, la Cour a estimé que l’objectif affiché du Code des pensions (compenser les désavantages de carrière dus à l’interruption d’activité pour enfants) n’était pas mis en œuvre de façon cohérente au vu de certaines caractéristiques telles que le fait que l’avantage est subordonné non seulement à une interruption d’activité mais aussi à la condition d’avoir élevé les enfants pendant neuf ans. 

Une autre spécificité bien française pourrait, dans un proche avenir, être examinée sous un jour différent avec l’éclairage du droit de l’Union : la doctrine fiscale, dont on sait la place éminente qu’elle occupe dans la vie quotidienne des services et des contribuables. Le fameux article L. 80 A du Livre des procédures fiscales prémunit le contribuable contre les changements de doctrine administrative : celui-ci peut se prévaloir, sous certaines conditions, d’une prise de position de l’administration quant à l’interprétation de la loi fiscale. Mais quid d’une telle interprétation qui s’avérerait contraire au droit de l’Union ? Ni le Conseil d’État ni la Cour de justice n’ont encore tranché cette question, et les cours administratives d’appel divergent. Une partie de la doctrine tend à justifier l’atteinte à la pleine application du droit de l’Union par la protection de la confiance légitime. Mais si l’on se penche en détail sur la jurisprudence, assez restrictive, de la Cour en la matière, on se dit que les choses ne seront pas si simples.


En sens inverse, quelles sont les influences qu’exerce (ou a exercées) particulièrement le droit public français sur le droit de l’Union ?

C’est évident lorsqu’une construction administrative française a directement inspiré le droit communautaire (c’est le cas pour le droit dérivé harmonisant la TVA), ou s’est acclimatée avec succès dans le système juridictionnel de l’Union (le contentieux de l’annulation est à cet égard directement inspiré du recours pour excès de pouvoir). Les principes structurants et le régime juridique de la fonction publique française ont eu une influence certaine sur la fonction publique de l’Union européenne. Celle-ci est fondée sur un statut général, une situation légale et réglementaire, un système de carrière. Autre exemple : dans le domaine des contrats publics, la Cour s’est progressivement ralliée à une conception très française, résultant du poids des contrats entre personnes publiques dans notre modèle de gestion déléguée des services publics. Une application stricte de la directive marchés aurait conduit à regarder les « partenariats public-public » comme des marchés publics, ce qui n’aurait guère de sens. La Cour a opportunément fait échapper à son champ d’application les contrats internes (dits « in house ») et certains contrats de coopération « horizontale » entre pouvoirs adjudicateurs. Ces exceptions valident en grande partie une modalité importante du service public à la française, et font directement écho à la jurisprudence du Conseil d'État, notamment à un arrêt de 1970 (CE, 29 avril 1970, Société Unipain, Rec. p. 280). 

 

Quelles sont, selon vous, les évolutions juridiques majeures qui ont marqué récemment les rapports entre le droit national français et le droit de l’Union ?

Côté français, la tendance marquante de ces dernières années tient au parachèvement des mécanismes d’application du droit de l’Union. En 2013, le Conseil constitutionnel a, pour la première fois de son existence, accepté de jouer le jeu de la question préjudicielle dans l’affaire Jeremy F. (aff. C-168/13). Quant au Conseil d’État, il a rendu trois arrêts majeurs. La décision Mme Perreux du 30 octobre 2009 abandonne ce qui demeurait encore de la jurisprudence Cohn-Bendit (et qui isolait la France en Europe) : tout justiciable peut depuis lors se prévaloir, à l'appui d'un recours dirigé contre une décision administrative non réglementaire, des dispositions précises et inconditionnelles d'une directive, même non transposée, dès lors que les délais de transposition sont expirés. La décision Arcelor du 8 février 2007 règle la question si sensible de l'articulation entre les règles constitutionnelles et le droit de l'Union. On sait que la primauté du droit de l'Union repose sur la suprématie de la Constitution dans l'ordre interne. Le Conseil d'État contrôle la conformité à la norme fondamentale des décrets de transposition des directives précises et inconditionnelles. Si à l'occasion d'un recours pour excès de pouvoir exercé contre un tel décret, le requérant soulève sa contrariété avec une règle ou principe de valeur constitutionnelle, cela revient à contester la validité de la directive elle-même, dont le décret n'est qu'une reprise en droit interne. Dans une telle hypothèse, le juge doit d'abord rechercher si le droit de l'Union assure une protection effective du principe constitutionnel auquel le décret est confronté. Dans l'affirmative, soit le moyen ne pose pas de difficulté sérieuse et il l'écarte lui-même, soit il en pose une et il doit saisir la Cour de justice, seule compétente pour déclarer invalide un acte de droit dérivé. Si au contraire, le droit de l'Union n'assure pas une protection effective du principe constitutionnel invoqué, le juge national peut alors apprécier la conformité du décret attaqué à ce principe. Enfin, la décision Gardedieu, rendue le même jour que la décision Arcelor, dégage un nouveau fondement de responsabilité de l’État du fait du préjudice causé directement par une loi contraire aux engagements internationaux de la France. C’est un pas essentiel en direction de la Cour de justice, qui jugeait dès 1991, avec l’arrêt Francovich et Bonifaci, que la réparation des fautes commises du fait de la méconnaissance du droit communautaire est inhérente au traité, même si la faute incombe au législateur national. 

 

Côté luxembourgeois, on s’est montré moins inflexible sur les points les plus sensibles des rapports entre ordres juridiques. C’est frappant avec les arrêts Melki et Abdelli du 22 juin 2010 (aff. C-188/10 et C-189/10), qui ont jugé que le mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité n’est pas contraire au droit de l’Union. Pourtant, la Cour juge depuis 1978 et le fameux arrêt Simmenthal (aff. 106-77) qu'en tant que juge du droit de l'Union, le juge national doit pouvoir trancher lui-même un litige en faisant immédiatement application du droit de l'Union, et qu’aucune règle procédurale de droit interne ne doit l'en empêcher. La Cour a clairement fait un effort sur elle-même puisqu'elle se contente de mesures provisoires pour le respect du droit de l'Union, ce qui revient en pratique à retarder l'effectivité de ce droit dans les limites raisonnables de la procédure incidente constitutionnelle. Un autre grand couple d’arrêts marquera la jurisprudence sur les droits fondamentaux, domaine où des frictions avec les Constitutions nationales sont inévitables. Dans les arrêts du 26 octobre 2013, Åkerberg Fransson et Melloni, la Cour précise que dans tous les cas où, se trouvant dans le champ d’application du droit de l'Union, les États disposent d’une marge de manœuvre pour le mettre en œuvre, les autorités ou juridictions nationales peuvent se borner à « appliquer des standards nationaux de protection des droits fondamentaux, pourvu que cette application ne compromette pas le niveau de protection prévu par la Charte, telle qu’interprétée par la Cour, ni la primauté, l’unité et l’effectivité du droit de l'Union ». C’est cette même jurisprudence qui a joué pour répondre au Conseil constitutionnel dans l’affaire Jeremy F. La Cour de justice a très souplement jugé que rien, dans la décision-cadre sur le mandat d’arrêt européen, ne s'opposait à ce qu'un recours en cassation soit organisé contre la décision d'extension du mandat à l’égard d’une personne déjà remise, dès lors que le délai global de soixante jours prévu par la décision-cadre est respecté, mais que rien, non plus, n'y oblige (or la loi française – et là résidait le nœud du problème - ne prévoit pas un tel recours). Ce faisant, la Cour ne pouvait pas mieux consacrer la marge d'appréciation dont disposent les États membres quant au choix des modalités de mise en œuvre de la décision-cadre. Cette mise en œuvre doit bien sûr s'effectuer dans le respect de l'article 47 de la Charte consacrant le droit à un recours effectif, lequel ne doit pas être interprété comme impliquant l'existence d'un principe de double degré de juridiction. Dans ce cadre, les législateurs nationaux sont donc libres d'exercer comme ils l'entendent leur autonomie procédurale, et le fait que la décision d'extension du mandat soit insusceptible de recours en droit français n'a rien de problématique, au regard du droit de l'Union du moins, dès lors qu'il ne détermine pas complètement le contenu de la législation nationale. Dans sa décision finale (Décision n° 2013-314 QPC du 14 juin 2013), le Conseil constitutionnel, fort de la réponse de la Cour de justice, a choisi de considérer que le droit à un recours effectif s’oppose à la constitutionnalité des mots « sans recours » figurant dans l’article 695-46 du Code de procédure pénale. Comme le prédisait Bruno Genevois dans ses conclusions sur l’arrêt Cohn-Bendit, un « dialogue des juges » confiant aboutit donc bien, on le voit, à un progrès du droit.

 

Conseil d’État, CJUE : quels sont les points communs et les différences dans l’administration de la justice ?

La Cour a, dans sa manière de travailler, un cousinage, même lointain, avec le Palais-Royal. Cela s’explique par le rôle de ses membres issus du Conseil d’État, l’influence du recours pour excès de pouvoir, l’usage du français comme langue de travail, l’existence d’un avocat général directement inspiré du commissaire du Gouvernement - et peut-être aussi une certaine proximité physique due à un siège si proche et des bâtiments signés par un grand architecte français. Les méthodes du monde juridictionnel (préoccupations statistiques, souci des délais, adaptation des méthodes, télétransmission des pièces avec le système e-Curia…) sont présentes à la Cour de justice comme ailleurs. Mais la CJUE n’est pas qu’une juridiction (plus exactement trois juridictions avec le TUE/traité de l’Union européenne et le TFPUE/tribunal de la fonction publique de l’Union européenne) : elle est aussi une institution de l’Union européenne. À ce titre, elle reste une cour internationale, où se côtoient cultures juridiques et profils professionnels diversifiés. Cela donne parfois des conceptions différentes de l’office du juge. Prenez le récent arrêt ZZ du 4 juin 2013 (C-300/11) qui posait la question du versement au contradictoire devant le juge de documents couverts par un secret légal. Si le Conseil d’État a depuis des décennies tranché la question dans le sens d’un aménagement au principe du contradictoire avec les arrêts Sieur Coulon, Banque de France et Moon (cf. « Grands arrêts du contentieux administratif », n° 53 p. 1012), ce type d’approche ne fait pas l’unanimité en Europe, et l’arrêt en témoigne en ce qu’il va loin dans l’exigence de fourniture au juge d’éléments secrets et de preuves confidentielles. On comprend pourquoi la recherche du consensus est essentielle, d’autant qu’il n’y a aucune « hiérarchie » entre juges. Le délibéré est ainsi précédé de l’échange de notes écrites en réaction au projet distribué par le juge rapporteur. D’ailleurs, le simple fait que la formation de jugement délibère à partir du projet du rapporteur apparente la façon de travailler de la Cour à celle du juge administratif français : n’oublions pas que d’autres juridictions importantes – par exemple la Cour suprême des États-Unis - fonctionnent, au contraire, sur la base d’un délibéré oral préalable à la désignation du rapporteur chargé d’écrire la décision. Pour faire une comparaison avec le Conseil d’État, le délibéré à la Cour se passe un peu comme si chaque membre de la formation de jugement était co-réviseur de l’affaire et envoyait sa note de révision et son projet révisé à toute la sous-section avant la séance d’instruction. À propos de ces dernières, qui scandent la vie du contentieux au Palais-Royal, il est important de savoir que la Cour de justice n’y a pas recours. Ce sont les notes écrites que j’évoquais qui tiennent lieu de pré-délibéré. À titre personnel, je le regrette car le travail de l’avocat général s’en trouve moins en phase avec celui de la chambre que ne l’est celui du rapporteur public avec la sous-section. Mais certains de mes collègues soutiendront avec de très bons arguments que c’est à ce prix que l’opinion de l’avocat général sera parfaitement indépendante… Il faut savoir aussi que, si le français reste la langue du délibéré, les arrêts sont disponibles dans chacune des 24 langues officielles de l’Union le jour de leur prononcé. Et en amont de la prise en main du dossier par le juge rapporteur, un important travail de traduction doit être fait. Par exemple, si la question préjudicielle vient d’une juridiction suédoise, la décision de renvoi ainsi que tous les mémoires déposés en principe dans la langue de procédure (le suédois donc) sont traduits vers le français. Cette contrainte est la contrepartie incontournable d’un principe très important de l’Union, le multilinguisme. C’est aussi un impératif pour une justice européenne digne de ce nom, qui ne peut pas ne pas être accessible par chaque citoyen de l’Union dans la langue qu’il maîtrise. Le travail des juges et de leurs référendaires intègre cette contrainte, dans l’organisation du stock d’affaires, dans la façon de rédiger, dans le suivi de l’arrêt « post-délibéré » en relation avec les unités de traduction pour lever les ultimes questions.


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