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Lundi 29 Avril 2013

Un guide pour sécuriser la condition de contrôle analogue dans les SPL

La fédération des entreprises publiques locales (EPL) vient de publier un guide sur la condition de contrôle analogue dans les sociétés publiques locales.

Mis en place par la loi du 28 mai 2010, la société publique locale est le véhicule juridique français élaboré suivant la théorie communautaire de l’in house depuis l’arrêt de la Cour de justice des communautés européennes Teckal de 1999. L’objectif est de libérer les personnes publiques, et en particulier les collectivités territoriales, des règles des marchés et des délégations de service public dans des cas de quasi-régie. En plus d’une obligation de détention de l’ensemble du capital social par des personnes publiques, la quasi-régie existe dès lors que deux conditions sont réunies : les personnes publiques exercent sur leur co-contractant un contrôle analogue à celui qu’elles exercent sur leurs propres services et le co-contractant doit exercer une activité essentiellement destinée à cette personne publique.

Si la notion d’activité essentiellement tournée vers la personne publique est appréciée plutôt souplement par le juge, il en est autrement de la notion de contrôle analogue. Critère stratégique, il demande d'être manipulé avec précaution.

Le guide de la fédération des EPL  est axé sur les bonnes pratiques à adopter pour lancer une société publique locale. Le juge national comme communautaire ne s’attache en effet pas aux statuts de ces sociétés  pour qualifier une opération d’in house ou non, mais ils lui servent d’indices.

Insérer dans les statuts un article ou une clause rendant indispensable un contrôle analogue permet de sécuriser l’opération juridique. Le guide propose ainsi des exemples de clauses désignant explicitement le contrôle analogue et en donnant des applications : contrôle sur les orientations de la vie de la société, la vie sociale, l’activité opérationnelle.  La société publique locale étant obligatoirement composée d’au moins deux actionnaires publics, un partage du contrôle s’impose. Dans certains cas, certaines personnes publiques détiennent très peu de parts dans le capital social. Il faut donc, comme le souligne le guide, insérer des actions préférentielles, permettant notamment aux plus petits actionnaires de se réunir avant le conseil d’administration au sein d’une assemblée spéciale, pour désigner un représentant qui portera leur parole. Enfin, la dernière option ouverte est la composition de comités d’études, permettant de confier un mandat spécial à certains actionnaires.

Le règlement intérieur joue un rôle important dans la qualification de prestation intégrée. Le guide met ainsi à disposition des exemples de règlements, qui permettent de faire le lien entre les statuts et la gouvernance.

En effet, sans doute consciente du fait que les sociétés publiques locales ne peuvent bénéficier de l’exception in house que dans le cas d’une gouvernance respectueuse de la jurisprudence. Deux conditions à la qualification de contrôle analogue ressortent : une direction de la société publique locale exercée par les élus, au sein du conseil d’administration. S’en remettre à la seule assemblée générale ne suffit pas pour caractériser un contrôle analogue à celui exercé sur ses propres services : le contrôle doit être quotidien, ce qui sied à la fonction du conseil d’administration.

Aller plus loin :

Le guide « SPL et contrôle analogue »

Les clés de l’in house

 

 

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