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Jeudi 03 Decembre 2015

Contester l'attribution du domaine public pour la téléphonie mobile relève du plein contentieux contractuel

Si le contentieux des antennes relais est célèbre, le contentieux du droit à l’occupation du domaine public pour les stations de téléphonie mobile pourrait le devenir. Le Conseil d’État a précisé les dispositions contentieuses applicables en la matière, en s’inscrivant dans une dynamique d’unification des contentieux de la mise en concurrence. La seule voie ouverte aux candidats évincés est le recours de plein contentieux contre la validité du contrat, et non le référé suspension. Ce recours peut « éventuellement être assorti d'une demande tendant, sur le fondement de l'article L. 521-1 du Code de justice administrative, à la suspension de l'exécution du contrat ».

Le nœud du contentieux portait sur la possibilité d’utiliser le recours pour excès de pouvoir contre une décision de rejet de la candidature. Si celle-ci ressemble à un acte administratif unilatéral, l’arrêt du Conseil d’État du 2 décembre 2015 lui refuse cette qualification, en la rattachant en matière de contentieux, à la convention obligatoire donnant accès à des exploitants de réseaux de communications électroniques au domaine public non routier prévue à l’article L. 46 du Code des postes et des communications électroniques.

En 2014 en effet, l’École centrale de Lyon avait lancé un appel d’offre pour attribuer le droit d’accès au domaine public qu’elle gère (son toit), pour y implanter une ou deux antennes relais de téléphonie mobile. La société Orange, qui bénéficiait de ce droit depuis 1995, était candidate, contre notamment les sociétés Bouygues et Free. Le directeur de l’École centrale de Lyon a décidé, en représentation de son institution, d’attribuer le droit à ces deux dernières sociétés et d’informer la société Orange du rejet de son offre. La lettre informant du rejet de son offre comportait une mention indiquant que la contestation devait être formulée devant le juge de l’excès de pouvoir.

La société Orange a donc contesté devant le juge de l’excès de pouvoir cette décision de rejet tout en saisissant d’une demande de suspension d’exécution de cette décision le juge du référé. En référé, le juge lui a donné raison et a suspendu l’exécution de la décision de l’École centrale de Lyon.

En cassation, la position du juge est différente. S’appuyant sur les dispositions de l’article L. 46 du Code des postes et des communications électroniques, il écarte la compétence du juge de l’excès de pouvoir et la recevabilité d’une telle requête. En conséquence, une demande devant le juge du référé-suspension, ouverte uniquement contre une décision administrative, est également irrecevable. Pour être recevable, la requête aurait du être dirigée contre la validité du contrat.

Le régime du recours de plein contentieux contre la validité du contrat ouvert en la matière est très classique, comme cela est précisé par le juge. Les motifs qui pourraient être particulièrement efficaces pour obtenir l’annulation de la convention portent sur l’instrument du droit délivré (une convention), sur les conditions de délivrance (transparence et non discrimination) et sur ses conséquences (absence d’incompatibilité avec l’affectation ou les capacités disponibles du domaine public). Le recours est ouvert dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriée.

Les personnes, publiques ou privées, gestionnaires de parcelles du domaine public non routier sont désormais prévenues : le seul contentieux ouvert aux candidats à l’occupation afin d’installation de station de téléphonie mobile est le recours contre la validité du contrat. Si une erreur dans la lettre de rejet de l'offre n'est pas considérée par le juge comme restreignant le droit au juge, le présent arrêt donne toutefois l'occasion aux autorités attribuant le droit d'occuper le domaine public d'y indiquer la voie de recours légale.

Peut-être est-il possible de lire également dans cet arrêt, en creux, une unification avec les autres procédures contentieuses des appels d’offres (voir par exemple CE, 4 avril 2014, Département du Tarn-et-Garonne, no 358994 en matière de marchés publics).

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