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Mardi 17 Novembre 2015

Attentats de Paris : non-dits et clairs-obscurs de l’allocution présidentielle devant le Congrès

L'intervention du président de la République devant le Congrès du Parlement réuni à  Versailles le 16 novembre 2015 semble avoir frustré beaucoup de Français, à entendre leurs commentaires ce matin dans les médias. De manière assez prévisible au fond, comme celle de Nicolas Sarkozy en 2009. Parce que dans la « démocratie médiatique » qui oblige le président à parler régulièrement en période ordinaire et constamment en période de crise, une allocution en Congrès ne peut être comprise par l'opinion que si elle énonce des décisions précises et non équivoques, plutôt que des principes d'action. Surtout lorsque ces principes avaient déjà été énoncés par le président dans des allocutions à la télévision qui ont recueilli un important assentiment de l'opinion. 

Entre la Constitution, l’article 15 de la CESDH et le fétiche du Patriot Act français

L'allocution présidentielle a ainsi immédiatement déclenché des conjectures sur sa portée constitutionnelle, législative ou administrative. En particulier, l'on peut se demander ce que le fait de faire passer l'état d'urgence d'un statut législatif à un statut constitutionnel change d'un point de vue opérationnel. Au demeurant, le fait pour l'état d'urgence d'avoir, comme l'état de siège, un fondement constitutionnel, ne délie pas en lui-même la France de ses engagements internationaux. Le Premier ministre Jacques Chirac avait compris la portée de cette contrainte juridique extérieure au moment des attentats de 1986 lorsqu'il conçut plutôt, avant d'y renoncer, d'invoquer l'article 15 de la Convention européenne des droits de l'Homme, un article qui permet aux États, dans des circonstances exceptionnelles et graves, de s'émanciper temporairement des obligations qui leur sont assignées en temps ordinaire par la Convention... et par la Cour européenne des droits de l'Homme.

On peut se rassurer pour le moment en admettant que rien de ce qui a été décidé depuis le 13 novembre ne peut être raisonnablement analysé comme étant un renoncement à l'État de droit. Les choses seraient ô combien différentes si les pouvoirs publics avaient conçu un seul instant de s'approprier les propositions de Nicolas Sarkozy au 20 h de TF1 le 15 novembre. Passons sur le fait que l'ancien président ait avancé qu'il existait... 17.500 fichés S en France en France lorsque le ministère de l'Intérieur en recense 4.000. On a encore relevé que l'ancien Président de la République propose que tous les fichés S soient assignés à résidence et obligés de porter un bracelet électronique par décision administrative. 

Les partisans de cette mesure croient pouvoir s'autoriser du Patriot Act sans s'aviser de ce que cette mesure n'a aucun équivalent dans le Patriot Act. Et pour cause, dans le Patriot Act, ce sont des procureurs fédéraux qui peuvent ordonner des mesures restrictives ou privatives de liberté contre des personnes désignées comme suspectes, au sens pénal de l'expression, d'activités en relation avec une entreprise terroriste. Et si cette suspicion a pu frapper des fondamentalistes ou des radicaux finalement sans accointance avec des entreprises terroristes, il ne reste pas moins que la nécessité pour les procureurs de faire valider leurs décisions par des juges (seulement a posteriori, par dérogation à la règle américaine sacrée du mandat judiciaire préalable à toute immixtion dans la liberté des individus) a souvent servi de verrou protecteur des libertés. Quoiqu'on en pense par ailleurs, le Patriot Act ne s'est pas départi de la confiance américaine en les juges, alors que les partisans d'un Patriot Act français sont empreints d'une culture d'hostilité à l'égard des juges qui les porte à promouvoir l'idée très discutable selon laquelle les juges français compromettent ou font obstacle à la lutte contre le terrorisme.

La question Schengen

Dans le débat constitutionnel et législatif qui vient, il est peu vraisemblable que Schengen et la libre circulation ne soient pas questionnés. Le système de la libre circulation est-il facilitateur de la criminalité transfrontalière ? La chose n'est pas contestée s'agissant, par exemple, de la circulation des armes à feu. Du moins si l'on se fie, par exemple, aux orateurs parlementaires dans les débats législatifs concernant le renforcement de la police administrative des armes à feu. Mais cette conclusion partielle peut-elle être généralisée ? Le Front national répond par l'affirmative. L'honnêteté oblige à dire que la production parlementaire ou administrative sur le sujet est ambiguë. Sans s'en aviser, ceux qui à chaque événement de criminalité transfrontalière en appellent à la création d'un « procureur européen » renforcent en réalité le sentiment que cette criminalité est constitutivement liée à... l'intégration européenne en général et à la libre circulation en particulier. Si, par hypothèse, cette libre circulation était facilitatrice de la criminalité transfrontalière, peut-on l'« aménager » autrement ? Et comment ? Nicolas Sarkozy dit vouloir cet aménagement plutôt que la dénonciation de Schengen ─ une dénonciation promue par le Front national ─ mais il n'a jamais précisé la portée concrète de ce fameux « aménagement ». Quant à la majorité, il est difficile de la situer entre ces deux doctrines concurrentes ou de lui imputer une doctrine alternative. 

Les « accommodements raisonnables » du Conseil constitutionnel à la lutte contre le terrorisme

Une chose relevant du même ordre d'idées est quelque peu curieuse dans l'allocution du président de la République devant le Congrès du Parlement : le chef de l'État a dit vouloir obtenir des modifications constitutionnelles favorables à une lutte plus efficace contre le terrorisme. Or, ce sont plutôt les conventions internationales relatives à la protection des droits de l'Homme qui sont particulièrement contraignantes pour les pouvoirs publics que le bloc de constitutionnalité tel qu'interprété par le Conseil constitutionnel : les juges de la rue Montpensier n'ont jamais refusé aux pouvoirs publics des prérogatives que ceux-ci analysaient comme vitales pour la lutte contre le terrorisme (voir à ce propos nos développements dans Libertés et droits fondamentaux, Berger-Levrault, p. 241 et s.). Jacques Robert, ancien membre du Conseil constitutionnel, a même pu expliciter ce point en montrant combien le Conseil constitutionnel avait gagné à avoir en son sein d'anciens responsables du maintien de l'ordre et de la sécurité (préfet, ministre de l'Intérieur).

L'autonomie pénale du terrorisme a été acceptée par le Conseil constitutionnel dès 1986, grosso modo dans les limites des engagements internationaux de la France. Les déchéances de nationalité ont également été acceptées par le Conseil, grosso modo dans les limites des engagements internationaux de la France relatifs à l'apatridie. Qu'est-ce qui peut donc être analysé par nos institutions policières comme étant empêché par notre ordre constitutionnel ? 

La question latente de la restauration des pouvoirs de police judiciaire du préfet

Depuis les attentats de janvier 2015, il nous est constamment apparu de différentes manières  que nos élites politiques et policières aspirent en réalité, sans toujours en avoir conscience, à la restauration des pouvoirs de police judiciaire des préfets, soit une ancienne construction française à nulle autre pareille en Europe ou en Amérique du Nord et qui montre à quel point notre État est historiquement lié à la police et en quoi il n'est à nul autre pareil dans le monde démocratique.

Les pouvoirs de police judiciaire des préfets ont été d'abord définis dans l'article 10 de l'ancien Code d'instruction criminelle (1808) puis repris en 1957 par l'article 30 de l'ancien Code de procédure pénale. Ces dispositions habilitaient les préfets à « faire personnellement » ou à « requérir des officiers de police judiciaire » de faire « tous actes nécessaires à l'effet de constater les crimes, délits et contraventions et d'en livrer les auteurs aux tribunaux chargés de les punir (..) ». Alors que les pouvoirs publics, sur près de deux siècles, ont continûment vu dans les pouvoirs de police judiciaire des préfets un moyen d'une efficacité redoutable, les juristes et les hommes politiques « libéraux » pour leur part ont continûment vu dans ces pouvoirs une quadruple négation de la séparation des pouvoirs, de la « séparation des autorités administratives et judiciaires » (à laquelle le Conseil constitutionnel a donné une résonance constitutionnelle en 1987), de la vocation constitutionnelle des juridictions judiciaires à garantir la « liberté individuelle »  (autrement dit à statuer sur la légitimité des mesures privatives de liberté ou des immixtions dans la liberté d'aller et de venir ou dans la vie privée), de la distinction entre la police administrative et la police judiciaire. 

Ces différents principes constitutionnels avaient d'ailleurs déterminé le Conseil d'État à juger que si les préfets faisaient usage de leurs pouvoirs de police judiciaire pour constater des infractions et en rechercher les auteurs (police judiciaire), leurs décisions ne pouvaient pas être contestées par la  voie du recours pour excès de pouvoir devant les juridictions administratives mais plutôt devant les juridictions judiciaires (CE, 20 avril 1956, Les Quatre Frères, Rec. 160). En revanche, lorsque les pouvoirs de police judiciaire des préfets avaient servi à prévenir des atteintes à l'ordre public (police administrative), c'est devant les juridictions administratives seules que leur exercice pouvait être contesté (CE, 24 juin 1960, Société Frampar, Rec. 412). Les non-juristes voudront trouver tout cela ésotérique. Les étudiants des facultés de droit pour leur part, lorsqu'ils maugréent devant ces subtilités, sont habitués à s'entendre dire que ce sont autant de « constructions baroques » qui participent du « génie juridique français ». La vérité est plus prosaïque. Ce sont des constructions liées à ce que l'État français est constitutivement ce qu'il est convenu d'appeler un État de police, alors qu'ailleurs l'État est constitutivement un État de justice. Voici encore ce dont les partisans d'un « Patriot Act français » ne sont pas avisés : la police américaine est absolument soumise à la justice qui, elle, est un pouvoir constitutionnel. 

La question des pouvoirs de police judiciaire du préfet est ainsi la manifestation la plus durable de la résistance française à l'État de droit, bien plus que le refus du contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois, puisqu'il a fallu attendre l'article 148 de la loi du 4 janvier 1993 portant réforme de la procédure pénale pour que ces pouvoirs soient abrogés, mais seulement ... en temps de paix. Le législateur avait alors préféré ne pas abroger le décret-loi du 1er juillet 1939 qui avait permis aux préfets d'exercer ces pouvoirs... en temps de guerre.

Aussi, lorsque l'ancien ministre Xavier Bertrand propose de substituer un « ministère de l'Autorité » aux ministères de l'Intérieur et de la Justice, il exprime, peut-être sans le savoir, une nostalgie des pouvoirs de police judiciaire des préfets. Lorsque d'autres veulent des internements administratifs des fichés S, ils expriment, peut-être sans le savoir, une nostalgie des pouvoirs de police judiciaire des préfets. Mais les uns et les autres ne s'intéressent pas à cet enjeu : ces pouvoirs sont plus aisément admissibles par le Conseil constitutionnel qu'ils ne le sont par la Cour européenne des droits de l'Homme, celle-ci n'étant pas tenue par les constitutions nationales ou par les décisions des juridictions constitutionnelles nationales. 

Si problème il y a, est-il donc dans la Constitution ou dans les engagements internationaux de la France ?

Pascal Mbongo

Pascal Mbongo est professeur de droit public à l'université de Poitiers. Ses travaux portent sur le droit constitutionnel, le droit des libertés fondamentales, le droit de la police, le droit des médias et de la culture et le droit public des États-Unis.

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