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Mercredi 21 Novembre 2012

Appliquer une "clause de conscience" est déjà possible pour l'officier d'état civil

 

«Les possibilités de délégation existent, elles peuvent être élargies et il y a toujours la liberté de conscience». Le Président de la République a, par ces paroles, crée l’événement lors de son intervention au 95ème congrès des Maires qui se tient à Paris.

La déclaration est politique, mais en deçà, les implications juridiques sont étonnantes. En effet, aux termes de l’article L2122-2 du Code Général des Collectivités Territoriales, le maire et ses adjoints sont officiers d’état civil. Et ont donc le pouvoir de marier. Ce pouvoir est donné par la loi au maire et aux adjoints. Le maire n’a donc ni la possibilité, ni le besoin de le déléguer !

Quid si, avec la liberté de conscience, les adjoints aussi refusent d’appliquer la loi ? Le représentant de l’État peut alors mettre en œuvre son pouvoir de tutelle en cas de carence. Le cas est expressément prévu par l’article L 2122-34 du Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT) : le préfet doit requérir le maire ou l’adjoint d’obéir à la loi, puis de procéder d’office à l’exécution de la norme. Dans le cas de la loi pour le mariage pour tous, il est possible qu’en cas d’inclusion d’une « clause de conscience », le préfet n’aura peut être même pas à requérir que le maire ou l’adjoint applique la loi, puisque leur refus de le faire y sera prévu. Mais il demeurera que la décision du préfet, acte administratif créateur de droit, est et continuera sans doute à être attaquable par la voie du recours pour excès de pouvoir, comme cela a été décidé par le Conseil d’Etat dans l’arrêt Ducousso du 16 novembre 1960.  La décision de marier deux personnes par le préfet est potentiellement annulable par le juge administratif, notamment si cette décision est illégale. Il est à noter au passage, et la précision a son importance, que le maire peut agir en défense contre un tel recours, et en particulier faire appel de la décision du juge administratif si elle ne lui est pas favorable ! Dès lors, si le juge décide de valider l'acte administratif par lequel le préfet a célébré un mariage, le maire peut en faire appel. Cette solution est difficile à retenir car elle ne présente que des inconvénients : longueur de la procédure, coûts pour la commune, implications politiques fortes. 

Pour éviter les imbroglios contentieux, il faut pourtant continuer à se tourner vers le juge administratif. Car sa jurisprudence est aussi porteuse de solutions administratives. Deux possibilités sont offertes.

La plus directe est basée sur l’article R.2122-10 du CGCT, qui permet au maire de déléguer les fonctions d’officier d’état civil à un agent de sa commune, ce qui est précisé par la jurisprudence. Une décision du juge administratif de première instance, l’arrêt Commune de Brandélé rendue par le tribunal administratif de Mayotte, a reconnu ainsi la possibilité pour le maire de déléguer les fonctions d’état civil aux agents titulaires de la commune, dans une décision où le juge refusait que cela soit délégué aux agents contractuels.

L’autre possibilité, offerte par la jurisprudence sur le fondement de l’article L.2122-32 du CGCT, est la délégation par le maire ou ses adjoints aux conseillers municipaux. L’arrêt du Conseil d’Etat Ribauté et Balanca prévoit deux conditions : l’empêchement du maire et des adjoints et la délégation de pouvoir. Si la loi sur le mariage pour tous prévoit une clause de conscience, nul doute que son application pourra être qualifiée d’empêchement … et rendra valide, avec une délégation de pouvoir, un mariage célébré par un membre du conseil municipal.

De telle sorte que, sauf à compter un nouveau dispositif légal prenant en charge explicitement la clause de conscience, l’état actuel du droit des collectivités territoriales permettra à un maire d’échapper à son obligation de marier un couple de même sexe.

 

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